Opinión/ La posición de dominio en los mercados de las TICs

Por estos días, la Comisión Reguladora de las Comunicaciones, CRC, se encuentra a punto de definir (nuevamente) si el operador Comcel (Claro) tiene posición de dominio en el mercado de servicios móviles, caso en el cual se impondrían medidas regulatorias de carácter ex-ante que vienen pidiendo insistentemente sus competidores.

Lo interesante en este caso, es que la CRC tuvo que enviar su proyecto regulatorio a la Superintendencia de Industria y Comercio, SIC, para que expidiera su concepto de abogacía de la competencia; y la SIC desestimó las conclusiones de la CRC sobre dominancia y le recomendó revisar sus análisis y las metodologías que quiere aplicar.

Aunque resulta claro que el concepto de abogacía de la competencia de la SIC no es obligatorio para la CRC, en caso de apartarse del mismo deberá justificar plenamente su posición, so pena de la nulidad del acto istrativo.

En todo caso, es conveniente recordar que el mejor mecanismo de regulación de un mercado, son las fuerzas del mismo; y que el Estado solamente debe intervenir en la economía cuando exista una falla del mercado y éste no pueda corregirse a sí mismo.

Si no existe claridad sobre la existencia o no de la presunta falla detectada por la CRC, ante la duda es mejor abstenerse, pues aunque la intención de la CRC sea buena, podría generar mayores daños y fallas al mercado, que las que quiere corregir.

Por ejemplo, regular innecesariamente un mercado podría conllevar a que se mantengan las condiciones del mismo, debido a que las empresas podrían carecer de los incentivos necesarios para invertir nuevos recursos o para competir, en razón a que están siendo protegidas por la regulación, o porque no ven claro que puedan recoger el fruto de sus esfuerzos e inversiones debido a la regulación.

Todas las legislaciones modernas de competencia incluyen la función de abogacía de la competencia, en reconocimiento de que quien más restringe y distorsiona la libre competencia es el Estado con sus regulaciones, las cuales pueden tener el efecto de pasmar la competencia, la competitividad, la inversión y la innovación, lo cual resulta particularmente delicado en los mercados de TICs, en países como Colombia en los cuales se requiere que haya más inversión en redes y mejoría en la calidad de los servicios.

La posición dominante que se encuentra analizando la CRC respecto de Comcel, está definida como la posibilidad que tiene una empresa de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado. En consecuencia, para poder establecer si una empresa ostenta una posición de dominio, primero debe definirse el mercado en el que supuestamente dicha empresa puede determinar las condiciones.

Este es el denominado “mercado relevante” o “mercado pertinente”, cuyas dimensiones son: (i) producto: los bienes o servicios que son sustitutos entre sí; (ii) geográfica: el área en la que el bien o servicio es transado; y (iii) temporal: el mercado evoluciona y debe ser definido cada para cada caso en particular (esta fue uno de los aspectos sobre los que la SIC llamó la atención, debido a que el proyecto de regulación de la CRC no tenía un límite temporal).

En los mercados de las TICs debe tenerse especial cuidado con la dimensión temporal, ya que se trata de mercados cambiantes y podría cometerse el error de determinar que una empresa ostenta una posición de dominio con información que no es actual. Suelen usarse como ejemplos de lo anterior los mercados de telefonía móvil, los buscadores de internet y los de las redes sociales.

Estos mercados pueden cambiar drásticamente no solamente por causa de los cambios tecnológicos, sino también con base en otros aspectos. Por ejemplo, el MinTIC ha manifestado que este año se asignará el espectro de 700 MHz, el cual tiene unas características técnicas que pueden permitirle a la empresa o empresas a las que les sea asignado, competir de manera más efectiva y dinámica en el mercado de los servicios móviles.

En ese sentido, la SIC llamó la atención sobre los cambios que habría en el mercado en razón a la regulación del RAN, la subasta de espectro 4G; y como esto podría ocasionar que Comcel no pueda determinar las condiciones del mercado.

Para definir el mercado relevante en su dimensión de producto, deben analizarse las características, usos y precios del bien o servicio cuyo mercado se pretende definir. Por ejemplo, en el mercado de servicios móviles en Colombia podría estudiarse si el precio y la calidad de los servicios móviles, entre otras condiciones de este mercado, han sido determinadas por una de las empresas que han estado en el mercado colombiano desde hace más de 10 años; o si dichas condiciones han sido determinadas por empresas que tienen menos de 10 años en el país.

Por otra parte, se ha dicho que debería practicarse el llamado Test del Monopolista Hipotético o Test SSNIP (“Small but Significant Non Transitory Increase in Price), que consiste en suponer que el producto analizado es un monopolio (por eso hipotético) y que el monopolista realiza un incremento pequeño, pero significativo y no transitorio del precio del bien o servicio, con lo cual es posible identificar si los consumidores absorben el incremento; o si por el contrario trasladan la demanda a otros productos sustitutos que entonces se consideran como parte del mercado.

La dificultad de este mecanismo radica en que, además de ser hipotético, en los nuevos mercados digitales en los que operan las redes sociales no existe un precio en dinero por los servicios, sino en los datos de sus s; y en otros mercados los consumidores no son sensibles a los cambios de precio, lo que hace que sean fieles a su proveedor, a pesar que el precio sea más alto.

Adicionalmente, en los mercados de TICs, se ha vuelto común encontrar que más que un mercado, existe un ecosistema, en el que diferentes mercados se entrelazan y es difícil afectar un mercado (subir el precio hipotéticamente), sin afectar a otro, lo que puede llevar a conclusiones erradas y en consecuencia, lo que debemos preguntarnos es si más que definir un mercado, debería definirse el ecosistema.

Por último, es importante recordar que de conformidad con lo que dispone el artículo 333 de la Constitución Política y las leyes de competencia de Colombia, no es ilegal adquirir ni tampoco ejercer una posición de dominio, sino solamente abusar de ella, para lo cual las conductas de abuso de la posición dominante en el mercado se encuentran expresamente establecidas por el legislador.

Las empresas que han logrado alcanzar una participación importante en un mercado tienen derecho a disfrutar de los frutos de sus esfuerzos, pues de lo contrario, se corre el riesgo de desincentivar la eficiencia, la inversión y la competitividad, situación que en la cuarta revolución industrial podría disminuir la competitividad del país sin generar beneficios para los consumidores.