Las claves de la condena a 9 años de prisión al exmagistrado Gustavo Malo

La Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia condenó al exmagistrado Gustavo Enrique Malo Fernández a 9 años y 10 meses de prisión por los delitos de concierto para delinquir, cohecho propio y prevaricato por omisión por su participación en el Cartel de la Toga.

Se trata de un entramado criminal que buscaba direccionar procesos en ese alto tribunal a cambio de millonarias sumas de dinero. 

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Malo Fernández fue declarado indigno y acusado por la Comisión de Acusación de la Cámara de Representantes, acto aprobado en plenaria en diciembre de 2018, de pertenecer a una organización criminal en que la tenían silla abogados y servidores públicos, para favorecer a aforados en procesos penales.

En sentencia de 218 páginas proyectada por la magistrada Blanca Nélida Barreto, que contó con dos salvamentos parciales de voto, la Sala Especial de Primera Instancia determinó que Malo Fernández efectivamente, siendo magistrado de ese alto tribunal, se unió a un grupo delincuencial al que también pertenecían el abogado Luis Gustavo Moreno Rivera y del exmagistrado Francisco Javier Ricaurte Gómez, ambos condenados por este caso.

A juicio de la Sala Especial de Primera Instancia, quedó claro que el entonces magistrado se concertó con funcionarios públicos y con particulares para abordar a congresistas -como los exsenadores Musa Besaile Fayad y Álvaro Ashton- contra quienes cursaban indagaciones penales en única instancia en su despacho, a fin de adoptar decisiones contrarias a derecho y afectar el curso normal de las mismas. Ello, a cambio de coimas y dádivas.

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Los acercamientos con los aforados eran tarea de los abogados Luis Gustavo Moreno Rivera y Leonardo Pinilla Gómez, para lo cual Malo Fernández, por intermedio de Francisco Javier Ricaurte Gómez, exmagistrado de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia y exmagistrado de la Sala istrativa del Consejo Superior de la Judicatura, suministraba datos al grupo para que fueran utilizados al abordar a los citados congresistas.

"El exmagistrado Gustavo Malo Fernández se unió a un grupo delincuencial y por el privilegio funcional que ostentaba, usó la información a su disposición para que sus co-asociados abordaran a los aforados investigados por su despacho y con exorbitantes exigencias económicas, lograran acuerdos para torpedear las actuaciones", dice el fallo.

"Las investigaciones que se desprendieron de tales hechos se constituyen en una pagina triste de la historia de nuestro país", dijo la Corte al indicar que llegar a ese alto tribunal no se trata solo de cumplir con los requisitos legales, sino de tener la autoridad moral y respeto para actuar y servir de norte en la actividad judicial.

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"Pero Malo Fernández dio al traste cuando decidió adherirse a una organización que solo buscaba negociar con la justicia a cambio e cuantiosas sumas de dinero", agrega la Corte.

"Colombia como sociedad ha de abandonar los atajos para alcanzar cada propósito, desde la base de la sociedad hasta la cúspide de las altas esferas estatales se debe dan punto final a cualquier manifestación de corrupción, evitando a ultranza ejercer mecanismos ajenos a los legalmente establecidos", sostiene la decisión.

La decisión de primera instancia insiste en que Malo Fernández sí realizó gestiones, deliberadas y a sabiendas de su ilegalidad, para favorecer a los excongresistas.

En el caso de Besaile, la Corte sí encontró como una actuación criminal el retiro del magistrado auxiliar José Reyes Rodríguez, quien desde 2014 adelantaba la investigación y tenía todo listo para abrir investigación formal y ordenar la captura del congresista.

Según la Corte, Malo, de forma dolosa, "adoptó al interior del despacho a su cargo las medidas necesarias para retardar un acto propio de sus funciones, como lo era istrar justicia bajo los parámetros constitucionales y legales, en concreto, omitió tramitar de forma célere y eficiente las diligencias que se adelantaban contra el ex senador Musa Besaile, teniendo cabal capacidad de cumplir con su deber".

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A cambio, tal y como dijo el propio Besaile a la justicia, este pagó 2 mil millones de pesos para dilatar la apertura de investigación formal por parapolítica.

"Para llevar a cabo tal comportamiento, Malo Fernández se valió de diversas maniobras como retirar del cargo al magistrado auxiliar que adelantaba la investigación, se insiste en cumplimiento de un pacto ilícito y no como un evento que hubiese surgido de forma espontanea dentro de su despacho, lo que, como preveía, llevaría a que la indagación contra el exsenador tuviese que ser asignada a un nuevo funcionario que debía invertir tiempo adicional en conocerla, con el consecuente retraso que ello supondría para la investigación, dinámica que, ademas, se repitió en

diversas ocasiones como consecuencia de la rotación que hubo en dicho cargo", dijo la Corte.

De otro lado, en el caso contra Ashton Giraldo, dijo la Corte, el entramado criminal pidió 1.200 millones de pesos para lograr el archivo de la indagación preliminar originada en sus probables relaciones con el bloque norte de las autodefensas, pretensión que mutó por la promesa de dilatar la decisión de apertura formal, con miras a que prescribiera la acción penal, por cuanto el expediente fue reasignado, saliendo del despacho del procesado.

"Ajeno a materializar la justicia y cumplir la teleología que informa la indagación preliminar y la investigación penal, el enjuiciado decidió amparar intereses particulares

favoreciendo en las dos actuaciones penales estudiadas contra los dos aforados Musa Besaile Fayad y Álvaro Ashton Giraldo, en el tiempo que estuvieron a su cargo, con claro detrimento de los principios de transparencia, imparcialidad y objetividad predicable no solo de la función publica sino, mas importante de la istración de justicia", dice la decisión.

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La Corte Suprema dijo que el comportamiento de Malo, sin duda, socavó la confianza de la comunidad en las actuaciones de la Rama Judicial, al punto de cuestionar y hasta vilipendiar las decisiones jurisdiccionales mediante el señalamiento peyorativo del 'Cartel de la Toga', con todas las implicaciones que el desconocimiento de la legalidad de decisiones de naturaleza judicial comporta para la preservación de valores basicos del Estado Social de Derecho ante la merma de la credibilidad de las instituciones judiciales dando la sensación de deslealtad, improbidad y falta de transparencia de sus funcionarios", agrega la decisión.

La Sala Especial de Primera Instancia declaró la cesación del procedimiento por el delito de  utilización de asunto sometido a secreto o reserva, dado que la Comisión de Investigación y Acusación de la Cámara de Representantes adelantó tal actuación sin que se cumpliera con la condición de procedibilidad exigida por el legislador de mediar querella, debiéndose haber inhibido para proceder por dicho comportamiento al resultar improcedente iniciar la acción penal.

La Corte absolvió a Malo por el delito de prevaricato por acción por considerar que no se reunían los elementos integradores de tal ilícito penal en lo que tiene que ver con la solicitud y aceptación de la renuncia a un magistrado auxiliar.

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Ello por cuanto, aun si se afirmara que tal actuación resulta formalmente legal como quiera que el nominador cuenta con dicha potestad, pero se torna en ilegal por su motivación, en el delito de prevaricato por acción la resolución, el dictamen o concepto debe ser manifiestamente contrario a la ley, sin que en el caso concreto la ilegalidad del acto que se enjuicia haya resultado evidente u ostensible.

“La toga, más que un rio, indumentaria o prenda de vestir, es insignia de solemnidad, respeto y majestad, no de quien la porta, sino de lo que representa, que no es asunto diferente a istrar justicia. Parafraseando a Montesquieu, el juzgar, tan terrible entre los hombres, debe ser un poder invisible, para que de esta forma se tema a la magistratura, no a los magistrados”, puntualizó la sentencia.

El magistrado Ariel Torres salvó parcialmente el voto al estimar que el exmagistrado Gustavo Malo Fernández debió haber sido condenado por el delito de prevaricato por acción, pues estimó que sí se reunían todos sus elementos y el aforado era penalmente responsable de esa conducta.

Según explicó Torres, el origen del acto de aceptación de la renuncia del entonces magistrado auxiliar Rodríguez Casas, se "asoma manifiestamente ilegal, pues contraria de manera ostensible las normas constitucionales y legales que prevén los fines del Estado y las normas que regular la vinculación de los empleados de libre nombramiento y remoción".

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"(...) Ya que, se insiste, fue provocado con miras a materializar los compromisos delictivos adquiridos con el aforado Besaile, de no abrir investigación formal y evitar la orden de captura en su contra a cambio de una suma multimillonaria de dinero, es decir, fue el producto del capricho y la arbitrariedad, no contó con sustento jurídico, desconociendo de manera burda y mal intencionada los preceptos Constitucionales y legales que gobiernan la istración de justicia, y protegen el derecho al trabajo", dijo.

De otro lado, el magistrado Jorge Emilio Caldas Vera salvó parcialmente el voto ya que creían que Malo debió ser absuelto del delito de prevaricato por omisión.

Para el magistrado Caldas, al haberse acreditado que el caso contra Musa Besaile iba, en efecto, avanzado aún después de la salida del cargo del magistrado auxiliar Rodríguez Casas, no se le puede endilgar a Malo de responsabilidad de sacarlo para evitar que se proyectara una apertura de investigación.

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“Vale preguntarse por qué razón el magistrado auxiliar no le presentó a Malo Fernández un proyecto de apertura de instrucción si en efecto los avances del proceso lo permitían. Lo que se observa es un acto omisivo atribuible a Rodríguez Casas que mal podría endilgársele al aquí acusado”, dijo Caldas quien señaló que es posible que Rodríguez estuviera manteniendo en error al magistrado Malo sobre el estado real del proceso.

Caldas dijo que el retraso en el proceso se debió a varias situaciones, como el cambio de auxiliares, pero no en las determinaciones de Malo Fernández.

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