Opiniones divididas en torno a ley que podría ‘premiar’ a corruptos

Hace un año –el 15 de enero del 2018–, el Congreso sancionó la Ley de Infraestructura, que trajo importantes cambios en materia de contratación pública y que prometió ser una importante herramienta en la lucha contra la corrupción.

Pero dentro de esa norma, el Legislativo incluyó un parágrafo que no estaba en el proyecto inicial, y que le ordena al Estado reconocerles derechos patrimoniales a empresas a las que se les anulen sus contratos, sin excluir los casos en los que esos proyectos se terminaron por causas ilícitas o de corrupción.

En el trámite de esa norma, el entonces contralor Edgardo Maya le advirtió al Congreso que ese parágrafo era un mico que estaban colgando, y que iba a terminar beneficiando a particulares, en lugar del interés público.

No le hicieron caso y la ley fue aprobada. Por eso, justo antes de terminar su periodo como contralor, Maya la demandó el 30 de agosto del 2018 ante la Corte Constitucional. La demanda está siendo estudiada por la magistrada Cristina Pardo, quien deberá elaborar una ponencia en los próximos días para someterla a debate en la Sala Plena.

El texto polémico es un parágrafo del artículo 20 de la ley 1882 del 2018 que se incluyó después de que el Ministerio de Transporte de la época habló de la necesidad de definir unas reglas claras en la anulación absoluta de contratos, y que el entonces director de la Agencia Nacional de Infraestructura, Dimitri Zaninovich, dijo que la ley debía proteger a los terceros de buena fe que apalancan los proyectos.

Aunque hubo debate entre los congresistas, al final el polémico artículo se aprobó y quedó así: cuando una autoridad istrativa, judicial o estatal termine de forma anticipada un contrato público-privado, en la liquidación de ese negocio el Estado debe reconocerle al contratista “el valor actualizado de los costos, las inversiones y los gastos ejecutados, incluyendo los intereses”.

Eso significa que el Estado les tendrá que devolver a los contratistas, con intereses, y con el IPC actualizado (índice de precios del consumidor) los dineros invertidos en el contrato, asumir sus costos e, incluso, pagar sus deudas y multas financieras.

Como no se dejó por fuera los contratos anulados por corrupción, la demanda del excontralor Maya afirma que esa norma “terminará premiando a los corruptos”.

Además, ya que el Congreso ordenó que la ley sea retroactiva para proyectos de infraestructura de transporte, podría permitirle a la Concesionaria Ruta del Sol II, de Odebrecht, tener derecho a estos pagos.

EL TIEMPO conoció todos los conceptos –17 en total– que ha recibido la Corte Constitucional sobre el espinoso tema, y estos muestran que las opiniones están divididas.

Uno de los últimos conceptos es el del procurador Fernando Carrillo, quien apoya a Maya, y le envió una petición a la Corte para que decida pronto, pues un tribunal de arbitraje está próximo a tomar una decisión frente a la nulidad del Contrato Ruta del Sol II que tuvo Odebrecht.

Según Carrillo, “no se encuentra fundamento para que el Estado deba asumir lo ejecutado por el inversionista” sin que este haya cumplido con el objeto del contrato. El Procurador cuestiona que por esta norma se les tendrían que reconocer penalidades o costos asociados a sus créditos, leasing financieros o préstamos para el proyecto.

“Es contrario a la moralidad istrativa y al patrimonio público que, en lugar de sancionar una conducta indebida, la norma exija que el Estado efectúe reconocimientos al contratista, asumiendo indirectamente la condición de deudor de las obligaciones del particular”, dice Carrillo.

Otro concepto que llegó a la Corte es el de la secretaria jurídica de Presidencia, Clara María González –quien estuvo en la terna de fiscal ad hoc de Odebrecht–. En su concepto de octubre pasado afirma que la ley demandada es inconstitucional porque se puede aplicar para contratos anteriores, “violando el principio de irretroactividad”, y cuestionó que el Estado tenga que hacerles reconocimientos patrimoniales a los contratistas con intereses moratorios, “generando un detrimento patrimonial del Estado y un enriquecimiento sin justa causa a favor del contratista”.

La Academia Colombiana de Jurisprudencia también pidió tumbar la ley, así como la Universidad Javeriana, que indicó que la norma “garantiza a los financiadores del doloso o culposo, que han obrado sin la debida diligencia –esencia del sector financiero–, la recuperación de sus recursos a costa del tesoro público”.

El Ministerio de Transporte, en su concepto, afirma que contrario a lo que dice la demanda, la norma sí protege el interés público porque estableció que los dineros que se deben pagar tras la liquidación de esos contratos no los recibirá el contratista, sino que irán para pagar las penalidades, las acreencias con terceros, y sus créditos, sin demérito de las decisiones que tomen los entes de control.

Añade que tumbar esta norma perjudicaría los proyectos de infraestructura vial vigentes y dice que el Estado también debe proteger los intereses económicos de los particulares. Por eso plantea que el Estado debe reconocer los derechos de los terceros de buena fe (trabajadores, financiadores, proveedores, o quienes prestaron sus servicios) en el contrato anulado, pues “no son responsables de los hechos que eventualmente dieron lugar a una nulidad”.

Asobancaria también se opone a la demanda del excontralor, afirmando que si se impide que se le hagan reconocimientos al contratista frente a las obras que sí ejecutó, “en realidad a quienes se va a afectar en primer término es a los acreedores de la concesionaria”.

Así, asegura que esos dineros no buscan premiar a quien actuó ilegalmente, sino garantizar que pague sus obligaciones con terceros de buena fe. Agrega que la demanda olvida que la Ley de Infraestructura trajo millonarias sanciones para corruptos. “El concesionario solamente tendrá derecho a los recursos remanentes en la medida en que se hayan pagado la totalidad de los pasivos externos”, asegura.

Esa opinión es compartida por la Cámara Colombiana de Infraestructura, que afirma que la norma buscó darles seguridad jurídica a los financiadores, que “cumplen un papel fundamental en el desarrollo de los proyectos, pues garantizan el flujo de capital y las inversiones”.

Según la demanda del excontralor Edgardo Maya, reconocer derechos patrimoniales de un contrato que contraviene el interés público vulnera la prevalencia del interés general y el respeto por el ordenamiento jurídico, específicamente por el principio de legalidad que rige el país. Así, afirma que la norma debería establecer que cuando un contrato se termina por causa ilícita, afectando el tesoro público, no habrá lugar a reconocer ni costos, ni inversiones ni intereses para el contratista, porque eso “sería permitir un enriquecimiento sin justa causa”.

En otras palabras, Maya considera que reconocer lo que el contratista gastó para una obra que se liquidó por las acciones ilegales de su empresa sería premiar el delito; incluso, “pagarle sus sobornos”.

MILENA SARRALDE DUQUE

REDACCIÓN JUSTICIA

En Twitter: @MSarralde