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Freno presidencial a contratos de prestación no tiene sustento, dice Gil Botero
EL TIEMPO conoció consulta que el Dapre le pidió al mismo asesor del caso del Metro de Bogotá.
Enrique Gil Botero y Mauricio Lizcano Foto: Archivo EL TIEMPO
Actualizado:
La oficina de abogados del exmagistrado Enrique Gil Botero sigue emitiendo conceptos clave dentro del contrato de asesoría que le está prestando a la Presidencia de la República.
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Primero se conoció el concepto en el que concluye que, jurídicamente, es viable la modificación del contrato del Metro de Bogotá, siempre y cuando se cumplan algunos puntos; coincidiendo con lo dicho por otros expertos: los abogados Jaime Orlando Santofimio Gamboa y Ernesto Rengifo García.
Ahora , EL TIEMPO conoció en primicia un nuevo concepto que le envió a Mauricio Lizcano, cabeza del Departamento istrativo de la Presidencia de la República (Dapre), sobre los alcances de la Directiva Presidencial 08 de 2022 y la Circular Conjunta 100-005-2022.
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Ambas están relacionadas con las restricciones a los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, con el propósito de optimizar los recursos destinados a la contratación estatal y promover la formalización del empleo público.
¿Qué dijo Lizcano?
El concepto, firmado por Gil Botero, empieza por abordar las restricciones que plantean la directriz y la circular, que emanó del DAPRE.
“Las entidades públicas no podrán justificar la celebración de contratos de
prestación de servicios de apoyo a la gestión por insuficiencia de personal de
planta para evacuar el respectivo trabajo, si tales contratos serán suscritos
con personas naturales que ya tienen otros contratos de prestación de
servicios con otras entidades públicas”, señaló la Directiva Presidencial.
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Y la Circular agregó: “La contratación directa a través del contrato de prestación de servicios y de apoyo a la gestión deberá tener un término de duración de cuatro (04)
meses”.
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La Ley está por encima
"La prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión con personas que hubieren celebrado otros contratos de prestación de servicios carece de sustento legal."
Sin embargo, para Gil, cuyo concepto sobre el Metro de Bogotá fue acogido en Casa de Nariño, cree que los efectos de esas dos medidas son limitados, según la ley y la Constitución.
La primera conclusión de Gil Botero, que le hizo llegar a Lizcano el 23 de enero pasado, es que "la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión con personas que hubieren celebrado otros contratos de prestación de servicios carece de sustento legal, lo que impide introducir prohibiciones o inhabilidades para contratar que no hayan sido previstas por el legislador previamente, dado su carácter restrictivo y reservado".
Y entra a explicar que "pese a que la Directiva Presidencial 08 de 2022 revista las características de un acto istrativo general proferido en ejercicio de la potestad reglamentaria conferida por la Constitución Política al Presidente de la República, dicho acto se encuentra subordinado a las normas de mayor jerarquía dentro de las cuales se encuentra el Estatuto de Contratación Pública".
También señala que la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios
de apoyo a la gestión con personas que hubieren celebrado otros contratos de
prestación de servicios, podría configurar un aspecto o tópico de la
subordinación -propio de los contratos laborales-, al demandar del futuro
contratista una dedicación exclusiva.
Para el asesor presidencial Enrique Gil Botero, las directrices del Dapre no tienen sustento legal. Foto:EL TIEMPO
'Son meras orientaciones y recomendaciones'
Para Gil Botero, "la Directiva Presidencial solo tendrá como alcance establecer
directrices de austeridad en el gasto público, sin que a partir de ello sea posible
modificar las condiciones previstas en el Estatuto General de Contratación de la
istración Pública, así como crear nuevas prohibiciones o limitaciones al
momento de celebrar contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión
u otra modalidad, en razón de la reserva legal que ostenta el Congreso de la
República que es de su exclusividad".
En cuanto a la Circular Conjunta 100-005-2022, Gil Botero advierte que "carece de poder vinculante, y su alcance deberá ser limitado a meras orientaciones y recomendaciones a los órganos y organismos del orden Nacional, puesto que, respecto de los del orden Territorial, no se cuenta con la capacidad legal y constitucional para impartir tales lineamientos".
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Esto significa que el nivel territorial cuenta con autonomía en la materia, así
como para formalizar sus plantas de personal, pero podrán obtener asesoría o
acompañamiento por parte del nivel central para dichos efectos.
Finalmente, recuerda que la única limitación temporal fijada por el legislador en materia de contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión a los que alude la Circular Conjunta 100-005-2022 y que fueron reiterados en la Circular Conjunta 01 de 2023, está contenida en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que señala que dichos contratos se celebren “por el termino estrictamente indispensable”.
Esto, dice, es coherente con el hecho de que la determinación del plazo de un contrato
estatal está íntimamente ligada con la necesidad que la Entidad Pública requiere
del objeto a contratar, plasmado así en sus estudios previos, conforme a lo
señalado en la sentencia de unificación del Consejo de Estado ya referida.
Y remata advirtiendo que "el plazo estrictamente indispensable, según la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado, es 'aquel que aparece expresamente
estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, de acuerdo
con los razonamientos contenidos en los estudios previos'".
Así las cosas, "el plazo del contrato debe obedecer al resultado de la planeación de la entidad contratante que se surte en la fase precontractual y, en particular, en la confección de los respectivos estudios previos, pues es a partir
de éstos, que se manifiestan las razones de la necesidad del plazo de la
contratación, y no a partir del plazo considerado como suficiente para adelantar
gestiones de formalización del empleo público".
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