Corte tumba orden de investigar a una menor por el delito de aborto

El pasado siete de agosto, tras renunciar a su cargo, el magistrado Carlos Bernal dejó la Corte Constitucional. Dos días antes de salir del alto tribunal, Bernal público un fallo en el que él -junto a dos compañeros de una sala de revisión de tutelas- evaluó un recurso judicial en el que se pedía un aborto.

En ese fallo Bernal fue el ponente frente a la tutela en la que la madre de una adolescente de 16 años pedía que se le exigiera a la Dirección de Sanidad de la Policía ordenar la interrupción voluntaria del embarazo (IVE) para su hija, quien había manifestado que no quería ser madre por sentir que no estaba en capacidad de criarlo y no tener las condiciones económicas para asumir la maternidad.

El fallo de Bernal es importante por dos razones: la primera, porque tuvo que evaluar que en medio de esta tutela, en la revisión que hizo el juez de primera instancia, en lugar de ordenar la protección para la menor le pidió a la Fiscalía General investigarla. La segunda, por venir de un magistrado que siempre se mostró más conservador frente al aborto.

Frente a la orden del juez, en el proceso la Fiscalía aseguró que, en efecto, tenía una investigación por el delito de aborto en la que la menor estaba vinculada como “indiciada”. Esa investigación se abrió luego de que el juez 13 penal del circuito con funciones de conocimiento de Medellín compulsó copias a la Fiscalía para que investigara a la joven por la presunta comisión del delito de aborto, un delito en el que, según las organizaciones de mujeres, se persigue en mayor medida a mujeres vulnerables, entre ellas a las niñas.

En ese mismo fallo de primera instancia, el juez, además, le ordenó a la joven abstenerse de actuar “por fuera de lo que indica el artículo 122 del Código Penal”, que es el que penaliza el aborto por fuera de las tres causales permitidas.

Pero incluso, el juez fue más allá. También hizo juicios de valor sobre la menor haciendo críticas frente a sus decisiones: “La adolescente, al ser destinataria de los derechos reproductivos tiene potestad para tomar decisiones libres e informadas acerca de la procreación, garantía con la que contó para el momento de sostener relaciones sexuales con su pareja y quedar embarazada”, dijo.

Además, señaló que su embarazo se dio por “la consecuencia de no utilizar métodos anticonceptivos en aras de evitar la reproducción”, con lo que el juez concluyó que como ella actuó libremente frente a su sexualidad “debe también asumir las consecuencias respectivas”.

Estas órdenes y afirmaciones fueron evaluadas en la ponencia de Bernal, quien aseguró en su fallo que la petición de investigarla se dio cuando la menor no había abortado y, por lo tanto, no había delito, pues en el caso que revisó el juez de primera instancia la joven apenas había manifestado su intención de acceder a un aborto al que consideraba que tenía derecho.

Bernal también dijo que carecía de sentido perseguir a una adolescente que “se encontraba desorientada y desinformada sobre las opciones institucionales disponibles”.

Por eso, al encontrar que no hubo aborto -porque la menor tuvo a su hija-, ordenó tumbar la orden de investigarla afirmando que no tenía “ningún sentido lógico” mantener esa decisión.

(Además: Aborto en pandemia: aún más barreras a las causales legales)

Bernal también señaló en el fallo que era relevante recordarles a los jueces que deben actuar “de modo responsable frente a este tipo de situaciones” porque considera que es “irrazonable reprochar a una menor las consecuencias de la falta de cuidado y planificación en sus relaciones sexuales con el único fin de evitar embarazos no deseados”.

Esto porque, asegura Bernal en su fallo, hay un déficit en la implementación y difusión de programas de educación sexual no solo con fines de planificación, sino también “para proteger la salud mental y emocional de los adolescentes, y prevenir el contagio de enfermedades de transmisión sexual”.

En este fallo, en el que también participaron la magistrada Diana Fajardo y Luis Guillermo Guerrero, Fajardo aclaró su voto. Ella estuvo de acuerdo con Bernal en que la compulsa de copias para investigar a la adolescente no corresponde con la protección especial que se les debería brindar a los menores de edad.

Pero además planteó que más allá de que en este caso no se haya configurado el delito de aborto la remisión que el juez  hizo a la Fiscalía “es claramente irrazonable y desproporcionada”.

También criticó la actitud del juez al culpar a la menor, asumiendo que ella tuvo la educación sexual adecuada para poder tomar decisiones libres e informadas. “El juez terminó condenando las decisiones personales de una adolescente en estado de embarazo, asunto éste que no es de su competencia”, pues sus funciones debían limitarse a las de ser un juez constitucional.

El segundo punto de análisis sobre este fallo está en la forma en la que Carlos Bernal asumió la tutela. El entonces magistrado aseguró que en el caso había una carencia actual de objeto porque finalmente la menor había dado a luz tras desistir de pedir la IVE. Pero en todo caso evaluó de fondo si en su situación se cumplían las causales para solicitar una IVE.

El exmagistrado señaló que la Dirección de Sanidad de la Policía no había vulnerado los derechos de la adolescente porque su petición de realizarse un aborto no se ajustaba a ninguna de las tres causales que permite la ley, pues dijo que no había una malformación del feto incompatible con la vida, no se certificó que existiera un riesgo para la vida o salud de la madre, ni se trataba de un caso de violación.

En el caso Bernal dijo que por tratarse de una adolescente con una hija recién nacida, el Estado debe asistirla y protegerla por eso ordenó incluir a la joven y a su familia en programas como Familia, Mujeres e Infancia, dl ICBF, y en el programa Buen Comienzo de la Alcaldía de Medellín.

En el fallo se expone también que el ICBF dijo que “las orientaciones psicológicas brindadas por la EPS ayudaron a que la adolescente tomara la decisión de continuar con el embarazo y hacerse cargo del bebé”. Sin embargo, Bernal no evalúa de fondo si la decisión de la joven de continuar la gestación se dio de forma voluntaria o si lo que realmente sucedió es que no tuvo ninguna otra opción.

Incluso, en el proceso el ICBF dijo que cuando atendió a la joven le expuso dos opciones: ingresarla a una institución especializada para adolescentes gestantes o con hijos pequeños, algo que en su caso no parecía razonable dado que no había razones para separarla de su madre y de su familia. La segunda opción era continuar con el embarazo y dar al bebé en adopción, algo que la joven había rechazado tras evaluar los pros y contras de un embarazo a temprana edad.

Sin embargo, la magistrada Fajardo cuestiona en su aclaración de voto algo que no manifestó Bernal en el fallo: que el ICBF solo informó que a la joven le dio esas dos opciones, pero no tuvo en cuenta que la Corte también ha dicho que todas las mujeres tienen el derecho de recibir información sobre sus derechos sexuales y reproductivos, y esto incluye que le informen sobre la “existencia, alcance y requisitos del derecho al aborto despenalizado”.

Por eso, señala la magistrada en su aclaración de voto, este caso le daba a la Corte una importante oportunidad “para analizar con mayor detenimiento el contenido de ese deber de información y la forma en que se abordan en el sistema de salud los embarazos adolescentes”.

Pero además, dentro del fallo Bernal cita un argumento que las instituciones de salud le dieron a la menor, y era que “dada la edad gestacional” el aborto no era una opción.

Eso llamó la atención de la magistrada Fajardo, quien en su aclaración de voto dijo que la jurisprudencia de la Corte ha sido “clara, pacífica y reiterada al establecer que la edad gestacional no es un argumento válido para desestimar una solicitud de IVE”, pues incluso el fallo del 2018 que se negó a poner límites de tiempo al aborto legal (y del que Bernal se apartó) señaló que lo que procede es que los médicos informen a las mujeres sobre los alcances y riesgos para que la mujer tome la decisión.

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