Despenalización del aborto: ¿por qué se puso el límite en la semana 24?

“El Estado tiene la obligación de remover los obstáculos normativos que impiden el a los servicios necesarios para que mujeres, niñas y personas gestantes gocen de salud reproductiva (y) una de dichas barreras la constituye la penalización de la interrupción voluntaria del embarazo” tal y como estaba contemplado en el Código Penal.

(Le puede interesar: Aborto: seis argumentos de la Corte para despenalizar hasta la semana 24)

Esta fue una de las razones que llevaron a la Corte Constitucional a tomar la histórica decisión de despenalizar el aborto hasta la semana 24 de gestación.

(Le puede interesar: Aborto: las razones de los magistrados que no apoyaron despenalización)

Según la Corte, la permanencia del delito tal y como estaba tenía incidencia directa en la práctica de “abortos inseguros en los que peligra la salud, integridad y vida” de las personas gestantes por lo que “afecta intensamente” los derechos a la salud y reproductivos”.

Con ponencia conjunta de los magistrados Antonio José Lizarazo y Alberto Rojas, el alto tribunal, resolvió uno de los elementos claves de este debate: si había cosa juzgada o no, es decir, si podía volver a emitir un pronunciamiento sobre el artículo 122 del Código Penal en atención a que ya lo había hecho en 2006, cuando legalizó las tres causales.

(Lea: Histórico: Corte Constitucional despenaliza el aborto hasta la semana 24)

Con el conjuez Julio Ossa, la Sala Plena dijo que sí en una apretada votación 5-4, porque los cargos que se analizaron esta vez son diferentes a los estudiados en 2006, porque desde entonces ha habido una “profunda transformación jurisprudencial” sobre la consideración del derecho a la salud como un derecho fundamental autónomo y se ha emitido legislación y recomendaciones de organismos internacionales para despenalizar el aborto.

La decisión señala que la protección de la vida en gestación es una finalidad constitucional imperiosa y meritoria de protección penal, pero que entra en conflicto con otros derechos y determinó que hay medios para ese fin que no tienen efectos tan gravosos, como medidas de política pública.

La Sala dijo que mantener el delito como estaba afectaba la libertad de conciencia, porque “la decisión de procrear o de no hacerlo, es un asunto personalísimo, individual e intransferible respecto del cual le está prohibido intervenir al Estado o a los particulares”.

En ese sentido, el alto tribunal dijo que el delito estaba permitiendo sancionar a alguien “que decide actuar conforme a sus juicios morales o íntimas convicciones, lo que afecta de manera intensa la citada libertad ya que da lugar a (...) tener que asumir la maternidad aun en contra de la propia voluntad”.

El fallo señala que el derecho penal debe ser la última opción y que desde la despenalización de las tres causales quedó en evidencia la necesidad de crear una regulación diferente a la penal, porque han surgido barreras para el a la IVE.

Ahora bien, la Corte no eliminó por completo el delito, sino que optó por una vía intermedia para evitar amplios márgenes de desprotección y para salvaguardar el bien jurídico de la vida en gestación. Para fijar el plazo se tuvo en cuenta un criterio de autonomía, que se asocia con prohibir el aborto en el momento en el que se acredita una mayor probabilidad de vida autónoma extrauterina.

(Le recomendamos: Así ha sido el debate sobre la despenalización del aborto en el tiempo)

¿Cuándo? Según la Corte, esa “circunstancia se ha evidenciado con mayor certeza a partir de la semana 24 de gestación, que corresponde al estado más avanzado del desarrollo embrionario”. Por esa razón, dado que hay una “mayor probabilidad de vida independiente extrauterina”, después de la semana 24, un aborto a partir de allí debe ser penalizado y solo podrá practicarse después de ese periodo, cuando se trate de las tres causales legales.

El alto tribunal dijo que esta “solución jurídica –y no moral- a la tensión que se evidencia (…) permite un óptimo constitucional a la situación”. Y citó que ese mismo plazo se ha usado en Holanda, en varios estados de Estados Unidos y provincias de Canadá, en Singapur y en algunos estados de Australia, como ocurre en el estado de Victoria.

(Le puede interesar: Las voces en contra de decisión de la Corte sobre el aborto)

El alto tribunal dijo que había otro parámetro que se había podido utilizar: un concepto de existencia, que se asocia con la idea de prohibir la práctica del aborto consentido desde el momento en el que inicia la vida, que puede tener como fundamento las nociones de “fecundación”, “concepción”,  “implantación” o “anidación”.

No obstante, dijo que ese concepto "no permite un óptimo constitucional, dado que no otorga una adecuada relevancia a las razones que fundamentan los cuatro cargos de inconstitucionalidad que fueron ampliamente analizados" en la sentencia.

Además, dijo la Sala Plena, a ese criterio "le es propio un problema de indefinición, de carácter moral, acerca de en qué momento inicia la vida".

(Le puede interesar: Diez claves del protocolo para acceder a un aborto en Colombia)

"igualmente, en cualquiera de los supuestos que le sirve de fundamento, es el más restrictivo, no solo por la inminencia del tiempo para su configuración, sino por la menor posibilidad de que la persona gestante conozca su estado, así como que en los citados estadios de gestación son en los que se presenta el mayor porcentaje de abortos espontáneos, y en los que no tiene ninguna injerencia la voluntad de la persona gestante", dijo la Corte.

Para la Sala Plena entonces, "dada la mayor probabilidad de vida independiente extrauterina (en la semana 24)  la preferencia de la protección de la finalidad constitucional imperiosa que pretende el artículo 122 del Código Penal se maximiza".

"Esto es así, dado que habrá una mayor probabilidad de protección de la finalidad constitucional imperiosa que pretende lograr el tipo penal: que el embarazo culmine con alumbramiento, esto es, con el nacimiento de un nuevo ser", agregó la Sala Plena.

(Le puede interesar: Despenalización del aborto: preguntas claves tras la decisión de la Corte)

El magistrado Jorge Ibáñez salvó su voto al estimar que había cosa juzgada sobre lo decidido en 2006 y que la despenalización hasta la semana 24 “afecta de manera irrazonable y desproporcionada la obligación de protección de la vida del que está por nacer” y, por tanto, sus derechos a la vida, a la dignidad humana y a la salud.

La magistrada Cristina Pardo coincidió en que el tema ya estaba resuelto porque en 2006, entre otros, se abordó el asunto del derecho penal como última ratio y sobre otros derechos que impedía un nuevo fallo. Pardo dijo que la mayoría terminó supeditando “la protección a la vida a una condición (viabilidad extrauterina) que no determina la presencia de la vida humana” sin que, en su criterio, esto sea suficiente.

(Le puede interesar: 'Hoy se ha cambiado la historia': Mariana Ardila sobre despenalización del aborto)

Y dijo que la “etapa de la vida por la que atraviesa un ser humano no puede ser fundamento para concederle o negarle protección”.

La magistrada Gloria Ortiz dijo que todos los cargos sobre los cuales la Sala Plena se pronunció coinciden con los que dieron origen a la despenalización de la IVE en los tres casos ya avalados en el año 2006”. Y estimó que, contrario a la posición mayoritaria, “no hubo un cambio en el contexto normativo nacional e internacional, susceptible de debilitar la cosa juzgada”.

Y la magistrada Paola Meneses compartió la idea de que había cosa juzgada y dijo que el delito de aborto no busca sancionar a una mujer por el hecho de ser mujer, sino a quien afecte el bien jurídico de la vida en gestación.

(Le puede interesar: Despenalización del aborto: los países de Latinoamérica donde es legal)

@JusticiaET