Ley de Garantías: Corte tumba reforma y ordena liquidar contratos en curso

La Corte Constitucional tumbó la reforma a la Ley de Garantías que el Congreso de la República aprobó en octubre de 2021, permitiendo que durante todo este año y en plena época electoral, la Nación pudiera celebrar convenios interistrativos con las entidades territoriales para ejecutar programas y proyectos correspondientes al Presupuesto General de la Nación.

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Con ponencia de la magistrada Diana Fajardo Rivera, la Sala Plena le dio efectos retroactivos a su decisión a partir de la expedición de la ley por lo que, al no existir el fundamento legal, los convenios interistrativos que se suscribieron mientras esta reforma estuvo vigente, deben ser liquidados.

La reforma, que fue considerada por algunos sectores como un  ‘mico’, se incluyó en la Ley del Presupuesto y, en la práctica, suspendió la Ley de Garantías, lo cual fue ampliamente criticado por la forma como se tramitó en el Congreso y porque se habría abierto la puerta a “favorecer sectores” en campaña al Legislativo y a la Presidencia.

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Tan es así, que a la Corte Constitucional, que solo podía estudiar el caso por demanda de ciudadanos, llegaron más 40 recursos que alegaban en palabras sencillas que la única forma de modificar la Ley de Garantías era mediante una ley estatutaria y no una ordinaria como sucedió, y menos en una ley de presupuesto por no estar relacionada con el resto del contenido de la misma. De estas, fueron itidas al final 28 demandas. 

Con urgencia nacional, lo cual implicó poner este tema sobre otros en el orden del día de la Sala Plena cuando se presentó la ponencia, los magistrados estudiaron el tema y señalaron que se trató de una reforma abiertamente inconstitucional, tanto por fondo como por forma y declaró inexequible el artículo en comento: el 124 de la Ley 2159 de 2021.

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Con votación 8-1 (el magistrado Antonio José Lizarazo se opuso a los efectos retroactivos de la decisión), la Sala Plena de la Corte Constitucional determinó "que se configuró una violación flagrante de la reserva de ley estatutaria". 

Primero, porque "a  través de una ley ordinaria el Congreso de la República no está habilitado para modificar una ley estatutaria; y, más concretamente, mediante una ley con un trámite detalladamente establecido por el Constituyente y el legislador orgánico, como es la ley anual de presupuesto, no puede modificarse una ley estatutaria".

Y, segundo, porque el artículo de la ley de garantías que se reformó (el 38 de la Ley 996 de 2005) tiene un contenido estatutario. En este sentido, "la Sala recordó que esta Ley fue proferida tras la reforma constitucional que permitió entre los años 2004 y 2015 la reelección presidencial, sin embargo, su alcance desbordó los comicios en que los que el Presidente en ejercicio se postulara como candidato nuevamente, y pretendió amparar, en todas las elecciones, la transparencia y equilibrio electoral, fijando, entre otras reglas, prohibiciones para los servidores públicos en materia de participación en política".

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Por eso, dijo la Corte, la modificación que se hizo para levantar la prohibición de suscribir convenios interistrativos entre la Nación y los entes territoriales durante la vigencia fiscal de 2022, cuyo objeto recayera en los proyectos y programas correspondientes al Presupuesto, es inconstitucional.

"Esta violación, además, fue flagrante porque no había duda sobre los trámites constitucionales exigidos para modificar una ley estatutaria y la prohibición de incluir en una ley anual de presupuesto una materia estatuaria; ni respecto al contenido estatutario del referido enunciado", explicó el alto tribunal.

"Adicionalmente, esto era claro para el Congreso de la República, que decidió votar el artículo 124 a través de las mayorías calificadas requeridas, tras reconocer su categoría estatutaria", dijo la Corte al indicar que esto condujo "al quebrantamiento de los principios constitucionales que fundamentan el diseño que el Constituyente previó en

los artículos 152 y 153 para la protección de la reserva de ley estatutaria".

Asunto que, recordó el alto tribunal, "es reflejo de un Estado regido por los principios de supremacía constitucional y de separación funcional del ejercicio del poder, y frenos y contrapesos".

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La decisión de la Corte Constitucional implica un fuerte llamado de atención al Congreso de la República, al cuestionar su técnica legislativa, cuando era claro el carácter las leyes estatutarias, en donde debe haber una intervención de las minorías, y un control previo de constitucionalidad de parte del mismo alto tribunal.

Además, advirtió la Sala Plena que haber aprobado como se hizo esta reforma, eludiendo el control que la Corte hubiera tenido que hacer es algo que "impacta intensamente el ejercicio de las funciones que el Constituyente reservó para cada autoridad dentro del diseño institucional, en especial, la competencia de la Corte Constitucional como guardiana de la supremacía e integridad de la Constitución".

Con la gravedad que se trató de una reforma que versaba sobre "una medida que tiene por objeto garantizar la transparencia y el equilibrio electoral, esto es, la igualdad de todos los(as) candidatos(as) y organizaciones políticas, así como la libertad de quienes eligen, en un momento crucial para la democracia representativa".

En este sentido, sin desconocer que la reactivación económica y la generación de empleo constituyen imperativos para el Estado, la Corte "recordó que su materialización no puede pretenderse a través del quebrantamiento de caros principios para un Estado constitucional y Social de Derecho, como los que aquí han sido referidos".

A raíz de la decisión, la Corte Constitucional dispuso una serie de reglas a seguir sobre los convenios que fueron suscritos  por esta reforma.

En ese sentido, sobre aquellos cuyo objeto ya se haya ejecutado completamente al momento de que se informó esta decisión mediante el comunicado oficial, es decir, desde este 5 de mayo de 2022, no se dictó ninguna orden porque ya son una situación consumada.

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No obstante, la Corte dijo que a partir de la comunicación de la decisión "no será posible suscribir convenios interistrativos al amparo del artículo 124 de la Ley 2159 de 2021, por lo cual, aquellos trámites que se encuentran en curso deberán terminarse inmediatamente para impedir su perfeccionamiento".

De esta forma, el alto tribunal dejó en claro que no se podrá alegar que no hay sentencia definitiva para cumplir la orden, dado que esta rige desde que se informó la decisión.

Además, la Corte señaló que los convenios que "a la fecha del comunicado oficial de la presente decisión, no se hayan ejecutado completamente, deberán terminarse y liquidarse inmediatamente, sin perjuicio de la devolución de los recursos  girados y no ejecutados y de las restituciones a que haya lugar".

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"Los contratos estatales financiados con fundamento en los convenios interistrativos anteriores se terminarán y liquidarán a partir de esta misma fecha", agrega la decisión.

"Se exceptúan de esta regla, los contratos en curso dirigidos a atender las necesidades básicas insatisfechas de salud, educación, saneamiento ambiental, agua potable y vivienda", precisó la Corte.

El alto tribunal indicó que estas reglas aplican "sin perjuicio de la responsabilidad penal, disciplinaria, fiscal y istrativa que pueda derivarse por el uso indebido de la contratación estatal durante la vigencia del artículo 124 de la Ley 2159 de 2021".

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El magistrado Jorge Ibáñez salvó parcialmente su voto al estimar que incluso los contratos ya consumados debían anularse.

Según dijo, "permitir que los convenios ya celebrados, suscritos al amparo de una norma que, como está acreditado con las actas de las sesiones en las que la misma se aprobó, desde un principio fue denunciada por algunos congresistas como violatoria del texto superior, sería avalar el fraude a la ley".

"No puede hacer carrera la consideración de que no importa si la norma es declarada inexequible si para el momento en que esa declaración se emita ya se habría producido el efecto espurio pretendido con su expedición, pues ello significaría que los pronunciamientos judiciales solamente tendrían una eficacia simbólica y no una eficacia material y “solo sirven para enmarcar".

Además, dijo que para evitar que las normas abiertamente inconstitucionales que además pueden llegar a configurar verdaderas vías de hecho legislativas, se debe introducir en el ordenamiento jurídico constitucional la posibilidad de incorporar "las medidas cautelares en materia contenciosa constitucional como la suspensión en prevención y la suspensión provisional de los efectos de las normas objeto de revisión, entre otras".

Para la magistrada Diana Fajardo Rivera todos los contratos debían anularse, incluidos los de salud, educación, saneamiento ambiental, agua potable y vivienda, porque se "expidieron con una clara violación a la Constitución". Y dijo que "el impacto de la lesión constitucional que aquí se verificó pudo evitarse mediante la adopción oportuna de una medida cautelar".

Por su parte, el magistrado Alejandro Linares Cantillo se opuso a ordenar liquidar los contratos estatales financiados con fundamento en los convenios interistrativos

firmados".

La magistrada Cristina Pardo dijo que que no se debió haber ordenado liquidar los contratos al estimar que la contratación estatal, salvo la directa, “no está prohibida por la Ley de Garantías en los periodos electorales y los contratos istrativos así suscritos fueron perfeccionados al amparo de la presunción de constitucionalidad de la norma acá declarada inexequible".

Igualmente, el magistrado Antonio José Lizarazo Ocampo salvó parcialmente su voto al estimar que no se debió ordenar liquidar contratos al indicar que la ley de garantías sí permite la contratación estatal "no se encuentra prohibida durante las campañas electorales, excepto la contratación directa que no tenga relación con determinados objetos que el artículo 33 de la Ley 996 de 2005 autoriza expresamente".

Por eso, en su criterio, "era necesario diferenciar los convenios interistrativos celebrados entre la Nación y las entidades territoriales para ejecutar recursos del presupuesto nacional -cuya celebración se encontraba suspendida-, y los contratos estatales celebrados por las entidades territoriales, cuya celebración no se encontraba prohibida ni suspendida por el ordenamiento jurídico".

El magistrado Lizarazo dijo que "ordenar la liquidación de los convenios interistrativos desconoce la Corte que pasadas las elecciones dichos convenios pueden volver a celebrarse, luego su liquidación a escasas semanas de terminar la campaña no cumple ninguna finalidad constitucionalmente legítima y en cambio si genera una grave alteración en el funcionamiento del Estado".

Igualmente, el magistrado Lizarazo apuntó que la "Corte no tuvo en cuenta que la medida declarada inexequible sólo alteraba parcialmente la garantía electoral, pues mantuvo la prohibición de celebrar convenios con el objeto de ejecutar recursos de las entidades territoriales y de sus descentralizadas, así como para la ejecución de recursos del presupuesto nacional que no tengan por propósito promover la reactivación económica y la generación de empleo en las regiones".

En este caso, el Gobierno dijo que la reforma a la Ley, que la suspendió durante la vigencia de 2022, era necesaria ante los efectos de la pandemia de covid-19 y para la reactivación económica.

“Ya que, con este artículo puede transferir recursos y adelantar proyectos de manera más expedita. Esto trae consigo la generación de empleo y progreso para las regiones”, dice el concepto.

Según el Ministerio del Interior, el hecho que la ley de garantías sea estatutaria, “no implica(ba) que todas sus disposiciones contengan el mismo, pues un artículo que pueda estar contenido en una norma tramitada a través del procedimiento para las leyes ordinarias, puede también contemplarse en una ley estatutaria”.

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Según la Procuraduría, esta reforma era contraria a la Constitución “debido a la especial fuerza que caracteriza a las normas estatutarias (como lo es la Ley de Garantías Electorales), no es posible constitucionalmente su modificación por medio de una disposición contenida en una ley anual de presupuesto”.

Margarita Cabello le había dicho a la Corte que el hecho que se haya eliminado la figura de la reelección presidencial no alteraba la prohibición de realizar contratos interistrativos en época electoral que fue expedida antes, cuando sí existía esa figura, porque "se trata de una regulación que se refiere a la participación en política de los servidores públicos con ocasión de las diferentes elecciones, sin circunscribirse a los comicios para elegir al Jefe de Estado”.

Y la Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente señalaba que si bien la reforma habilitó a los entes territoriales para suscribir convenios interistrativos con la nación, “tales convenios solo pudieron ser celebrados, de manera directa, hasta el 29 de enero de 2022, fecha a partir de la cual empezó a regir la restricción del artículo 33 de la Ley 996 de 2005”.

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“Esto, comoquiera que el artículo 124 de la Ley 2159 de 2021, norma acusada, modificó únicamente el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005. Lo anterior, no obsta por razones obvias para que en virtud del artículo 124 de la Ley del Presupuesto, entre entidades del orden nacional y territorial se celebren convenios interistrativos, como producto de la realización de procesos competitivos con pluralidad de oferentes”, indicó la Agencia.

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