Los efectos de la suspensión de la norma que permitía firmar ‘convenios solidarios’ directamente con acciones comunales

La norma suspendida buscaba “reglamentar”, lo que significa “desarrollar” o hacer cumplir la ley y autorizaba que “solo podrán celebrar de manera directa convenios solidarios para la ejecución de obras los entes territoriales del orden nacional, departamental, distrital y municipal con los organismos de acción comunal”.

El artículo fue demandado al considerar que violaba los principios de transparencia, de la selección objetiva y el ejercicio de la ingeniería.

“La violación de tales normas surgía de su confrontación directa con el acto acusado, ya que fue un acto expedido sin competencia y con extralimitación de la potestad reglamentaria del Presidente de la República pues, la facultad de reglar la selección de menor cuantía tenía reserva de ley y, lo que hizo el gobierno fue crear, mediante un decreto reglamentario, el mecanismo de selección de contratación directa de menor cuantía”, señaló Carlos Francisco Saavedra Roa, quien decidió demandar al Departamento Nacional de Planeación.

Para el accionante,  la norma demandada “se extralimitó y modificó el alcance del artículo 95 de la ley 2166 de 2021, pues tornó potestativa la vinculación de los habitantes de la comunidad para el desarrollo de las obras, pese a que en ese artículo legal se trataba de una obligación”.

Pero la entidad demandada solicitó negar la suspensión provisional al exponer que la petición “era improcedente porque el actor no aportó argumentos, ni pruebas que permitieran concluir que el “artículo 2.2.15.1.2 del Decreto 142 de 2023” vulnera las normas invocadas y, así, no se podía efectuar un juicio de ponderación que permitiera concluir que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar, que concederla”.

Así las cosas, le correspondió al magistrado Alberto Montaña Plata, de la Sala de lo Contencioso istrativo, estudiar el caso, quien señaló que el despacho decretó la medida cautelar solicitada “porque del análisis del acto demandado y de su confrontación con las normas superiores invocadas se evidencia, de manera preliminar, una violación o contradicción entre ellas”.

El abogado Humberto Izquierdo Saavedra, abogado y profesor de contratación publicado la Universidad del Rosario y miembro del Consejo Directivo del Colegio Colombiano de Abogados istrativistas, señaló a EL TIEMPO que con su decisión el Consejo de Estado detuvo de manera temporal los efectos de la norma, mientras se expide la sentencia que de manera definitiva va a resolver la controversia.

“El Consejo de Estado, en este asunto, aún no ha tramitado todo el proceso judicial. Apenas recibió la demanda, y se limitó a decidir si concedía o no la medida cautelar solicitada por la parte demandante, que en este caso se denomina ‘suspensión provisional’. Como su nombre lo indica, la suspensión priva de manera transitoria a la norma demandada de los efectos que estaba llamada a generar, y eso fue lo que hizo el alto tribunal”, señaló el abogado Izquierdo.

Para el académico, según la ley, las entidades nacionales y algunas territoriales podían celebrar convenios, por ejemplo, con una junta de acción comunal, sin necesidad de acudir a una convocatoria pública, como una licitación, un concurso o una selección abreviada, como debe ser por regla general.

“La ley autorizó, pero no obligó a que estas entidades celebraran convenios con los organismos de acción comunal. Ahí reside el punto crucial o esencial de la discusión, y es que el Gobierno, al expedir el decreto, incluyó la palabra ‘solo’; un breve ajuste, casi imperceptible, pero muy importante, pues, en lugar de decir que los entes públicos estaban autorizados para contratar con los organismos de acción comunal, terminó dando a entender que dichos entes públicos solo podían celebrar este tipo de convenios con los organismos de acción comunal y, por razones de elemental lógica, que tales convenios ya no iban a poder celebrarse con otras personas o sujetos diferentes a los organismos de acción comunal”, explicó el abogado.

En otras palabras, para Izquierdo, la norma daba lugar a interpretar que los entes nacionales y territoriales no podían abrir licitaciones y concursos públicos, que es lo más transparente y competitivo, para celebrar contratos y convenios con otras personas diferentes a los organismos de acción comunal, siempre que esos contratos o convenios tuvieran por objeto celebrar “obras” parecidas a las de los convenios solidarios.

Para la abogada Sonia Marina Castro Mora, decretar la suspensión provisional, “es acertada”, toda vez que el Consejo de Estado consideró que, el Decreto Reglamentario “impuso una restricción que no fue prevista en la ley” en cuanto a quiénes pueden celebrar convenios solidarios con las entidades territoriales y modificó el mecanismo de selección de contratista, estableciendo como tal a la contratación directa de menor cuantía, cuestión esta que solo le correspondía al Congreso de la República mediante una ley.

Para la jurista, aunque en este momento se trata de una decisión provisional; esta “no condiciona la eventual decisión definitiva que tome el Consejo de Estado al respecto, lo cierto es que es evidente que este tipo de decretos en ningún caso pueden ni desconocer, ni regular más allá de la ley que pretenden desarrollar, por lo que la decisión de suspender los efectos del artículo es absolutamente acertada e inclusive, es de esperarse la declaratoria de su nulidad”.

Ariel Lozano Gaitán, abogado especialista y magíster en derecho istrativo, señaló que cuando el Juez natural hace el análisis de las medidas cautelares, este se concentra en analizar de fondo los posibles riesgos de la aplicación de la norma existente.

Para este caso, según el experto, el tema de fondo o de estudio es determinar quién tiene la competencia para expedir este acto istrativo llamado decreto, si lo puede hacer el Director de planeación o es de exclusividad del Presidente de la República.
 
“Cada vez, que se expida una norma por parte del ejecutivo, o sus entidades y que busque ser parte del ordenamiento jurídico, es requisito hacer un estudio profundo del mismo en, al menos, dos menos sentidos, unos que respete las normas existentes y dos que no vaya en contravía de los derechos de los ciudadanos colocándolos en desventajas frente a los demás, pues esto significaría violación directa de la Constitución”, explicó Gaitán.

Y destacó que en el último año “ha sido muy común” que tanto la Corte Constitucional y como el Consejo de Estado reverse normas del ejecutivo. “Esas idas plasmadas en estas iniciativas son importantes porque van encaminadas a solucionar una problemática de un determinado sector, pero el Ejecutivo en este caso el Presidente y sus altos funcionarios no les han dado la profundidad y claridad necesaria que permitan sostener un estudio de constitucionalidad en cualquiera de las altas cortes que permitan mantenerlas en el ordenamiento jurídico y por consiguiente su aplicabilidad en sus políticas”.

Al decretar la medida cautelar, el alto tribunal consideró que el Gobierno se extralimitó en su función de “reglamentar” o ejecutar la ley, al impedir que las obras se le contraten a terceros, en virtud de una convocatoria pública, abierta y transparente, y al obligar a que tales obras solo puedan ejecutarse por los organismos de acción comunal, por motivos de peso.

Según el Consejo de Estado, el Gobierno fue un poco más allá de lo que le permitían la constitución y la ley, al punto de que dictó una norma que realmente le correspondía expedir al Congreso de la República.

“Se violó la reserva constitucional de ley porque, el reglamento modificó el mecanismo de selección de contratista, bajo la forma de la contratación directa de menor cuantía, materia que está reservada al legislador”, dijo el alto tribunal.

También consideró que el gobierno, al disponer que dichos contratos únicamente se podrían celebrar con los Organismos de Acción Comunal, “reguló la capacidad contractual y, de manera indirecta, excluyó a otro tipo de contratistas de ese tipo de contratos, sin tener en cuenta que la previsión de inhabilidades para contratar es un asunto con reserva de ley, al tratarse de restricciones a la capacidad de las personas”.

Redacción Justicia
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