¿Es legal que algunos hijos hereden más que otros?

En este Consultorio Jurídico, abogados expertos de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre responderán algunas de las dudas frecuentes en lo que respecta a herencias, testamentos y juicios de sucesión. 

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Al respecto, conviene precisar que los descendientes del difunto (primer orden hereditario) es el grupo de personas que primeramente recibe el patrimonio de aquel.

En tal sentido, si el difunto no deja testamento, todo su patrimonio se debe distribuir por partes iguales entre todos sus hijos, sin perjuicio de las denominadas trasmisión o representación hereditarias, en caso de que alguno o algunos de los hijos fallezca dejando a su vez descendientes. Pero, si deja testamento, la media legitimaria se debe distribuir por partes iguales entre tales hijos, mientras que la media de libre disposición puede ser distribuida por el testador dejándoles a unos hijos más que a otros.

La única forma de que el patrimonio se distribuya en el segundo orden sucesoral (ascendientes del grado más próximo y cónyuge o compañero o compañera permanente) es que no haya como mínimo un descendiente.

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Si el causante no deja ningún ascendiente, se pasa al tercer grupo en orden de prevalencia que es el de los hermanos y el cónyuge o compañero o compañera permanente, y no habiendo quedado vivo alguno de ellos y estos, se pasa al cuarto grupo que es el de los sobrinos y, por último, el 5 orden, donde el patrimonio lo recibe el Estado.

En el primer orden, una mitad del activo liquido se denomina media legitimaria y la otra mitad es la media de libre disposición (Ley 1934 de 2018). La media legitimaria no puede ser dispuesta por testamento, pues, por razones de protección de la institución familiar, siempre es para los descendientes inmediatos. La otra mitad, es la que puede ser dispuesta por el testador, mediante testamento, a favor de la persona o personas que quiera y en las proporciones cantidades que quiera, que pueden ser sus hijos.

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No. Solo en el momento en que fallece una persona, surge a sus sucesores los derechos a recibir del patrimonio dejado por ella. Las personas que pueden sucederla son únicamente las indicadas en la ley (sucesión abintestato) o en el testamento (sucesión testamentaria).

Habiéndose dejado por el difunto un testamento, se respetará su voluntad en cuanto a las personas elegidas por él y la cantidad de su patrimonio asignado a cada una de ellas. Eso es así, cuando entre las personas llamadas a sucederlo no dejó asignatarios forzosos; es decir, cuando no dejó descendientes, ascendientes, cónyuge, compañero o compañera permanente con derecho a porción conyugal o titulares de asignación sucesoral alimentaria. Si quedaron algunas de estas personas, la ley designa una parte del patrimonio como indisponible por testamento, pues, forzosamente esa parte es para ellas.

Sin embargo, si es voluntad de una persona que su patrimonio o una parte de este se reparta antes de su muerte, solo ella lo puede hacer (partición de patrimonio en vida) mediante escritura pública; pero, en tal caso, también la ley establece que una parte de su patrimonio debe ser siempre garantizada para sus asignatarios forzosos y, por tanto, no puede disponerla a favor de otros.

También deben respetarse los derechos de gananciales de su cónyuge o compañero o compañera permanente y los derechos de terceros. Para hacer efectiva esa garantía, la ley establece que previo a la escritura, el interesado debe obtener licencia judicial, la cual, para ser otorgada, se requiere tramitar un proceso de jurisdicción voluntaria con el fin de que el juez de familia verifique que con la partición no se vulneran los derechos de esas personas.

Otro mecanismo de garantía es la acción rescisoria para el caso de que algún legitimario, o el cónyuge, o el compañero o la compañera permanente, o algún tercero, resulte afectado en sus derechos como consecuencia de haber sido desconocidos en la partición. El término para ejercer la acción es de dos años contados a partir de que de que se tenga o deba tener conocimiento de la partición, so pena de prescripción, según la jurisprudencia constitucional (Sentencia C-683 de 2014).

Se debe tener en cuenta que la herencia solo surge para los herederos o causahabientes una vez fallezca la persona de la cual se tiene derecho a heredar por parentesco de consanguinidad, por vínculo matrimonial o por una relación de hecho llamada unión marital de hecho. (Cuando se trate de compañeros permanentes conformada por personas heterosexuales; hombre y mujer o por parejas del mismo sexo, vocación hereditaria reconocida para éstas últimas relaciones por vía de jurisprudencia a la luz de la sentencia C-238 de 2012, si se hereda abintestato.)

Existen dos posibilidades para repartir los bienes una persona antes de morir:

Otorgar testamento abierto o cerrado, pero el de mayor ocurrencia es el testamento abierto ante 3 testigos que no tengan parentesco de consanguinidad o afinidad entre sí, ni con el testador ni notario, y se otorga ante notario mediante escritura pública, testamento en el cual el testador dispone de sus bienes, y que solo surte efectos una vez fallezca el testador. Pero el testador debe en el testamento respetar los asignatarios forzosos que existen en el primer orden hereditario que son los hijos o descendientes de éstos y en el segundo orden los ascendientes más próximos, es decir, padres, a falta de ellos los abuelos, a falta de estos, los bisabuelos.

El testamento genera los gastos de otorgamiento notariales y el correspondiente registro.

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Realizar la partición en vida que es un trámite judicial que requiere que quien desee partir sus bienes en vida lo haga previo a solicitar al juez autorización judicial para repartirlos, una vez obtenida la autorización procede a partirlos mediante escritura pública. Cuando se ha realizado la partición en vida, fallecida la persona que partió sus bienes los asignatarios no tienen que llevar a cabo proceso de sucesión.

En dicha partición debe respetar las asignaciones forzosas que son las que la ley tiene establecidas a saber: legítimas para descendientes y ascendientes, porción conyugal para el cónyuge, compañero(a) o pareja sobreviviente que tenga derecho; si esta casado o en unión marital de hecho con sociedad patrimonial o de bienes los gananciales que le corresponde al otro cónyuge, compañero o pareja al liquidarla y los derechos de terceros que demuestren un interés legítimo.

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La persona puede repartir la totalidad de sus bienes, adjudicarlos con o sin reserva de usufructo o istración, y los asignatarios o personas a quienes va dirigida dicha partición deben tener capacidad legal, es decir, ser mayor de edad al momento de la partición; tener vocación hereditaria, que implica que la persona esté en el orden donde ha de repartirse la herencia y ser dignos.

Si dentro de la partición de bienes existen bienes sujetos a registro como inmuebles, naves o aeronaves, acciones en sociedades deben registrarse en las oficinas de registro correspondientes

No procede la autorización judicial para partir cuando exista procesos de filiación extramatrimonial.

Puede revocarse la partición hasta tanto no se haya hecho la tradición de los bienes a los asignatarios, y la revocatoria procede dentro de los dos años contados a partir de que se tuvo conocimiento de la existencia de la partición a petición de los herederos, cónyuge, compañero(a) o pareja y de quien demuestre un interés legítimo.

Las personas deben otorgar testamento dejando repartido sus bienes, pero respetando los asignatarios forzosos como lo son: los descendientes y ascendientes que son titulares de las legítimas, el cónyuge, compañero o pareja la porción conyugal cuando a ello haya lugar, y respetando los derechos de terceros que tengan un interés legítimo, para ello deben asesorarse de un abogado experto en la materia.

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Si cuando el testador otorgó testamento tenía solamente una parte de los asignatarios forzosos a quienes les dejó y tras la muerte aparecen otros, sencillamente los nuevos asignatarios comparecen a la sucesión para que se les reconozca sus legítimas.

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Cuando se otorga testamento, fallecido el testador los herederos deben iniciar el proceso de sucesión sea por vía judicial o notarial y la partición se realizará conforme a lo manifestado por el testador sino es violatorio de asignaciones forzosas.

La partición en vida es otra opción, pero si con posterioridad y a la muerte de la persona que partió sus bienes aparecen otros herederos con igual derecho que a quienes se les adjudicó, deben iniciar un proceso de petición de herencia. 

(Esta historia fue publicada originalmente el 20 de abril de 2021)

Lo primero que deber tener cuenta es que se debe aclarar algunos conceptos: La herencia son los bienes, derechos y obligaciones que una persona deja al momento de morir.

Esta se divide en dos:

• Intestada: cuando la persona no ha dejado testamento o no tiene un valor jurídico.

A su vez, la repartición de herencia se puede dar de dos maneras:

Primero debe saber que es importante nombrar un abogado para que los represente y elabore los respectivos avalúos de los bienes y la repartición, esto permitirá que el proceso sea más corto y por lo tanto más económico.

1. En la primera los herederos llegan a un común acuerdo en la repartición de los bienes. Para ello se dirigen a una notaría, en donde el notario expide un documento privado o escritura pública por medio de la cual queda estipulado dicho acuerdo. Debe tener los siguientes requisitos: 

• Cédulas y registro civil de los interesados para demostrar parentesco.

• Registro civil de nacimiento y defunción del causante (difunto).

• Escrituras de los inmuebles con sus respectivos paz y salvos.

• Tarjeta de propiedad de los vehículos y comprobante de pago de los impuestos.

• Inventario y avalúo de los bienes.

• Poder del abogado.

• Por lo menos uno de los interesados debe ser mayor de edad.

2. En la segunda manera; los herederos no se han puesto de acuerdo en la repartición de los bienes y tiene que acudir a un juez e iniciar una demanda de sucesión.

Debe abrir el proceso de sucesión de su difunto padre y de su difunta madre. Para iniciar el proceso de sucesión,  usted tiene dos opciones:

Ante un Notario: Se realiza cuando la sucesión es basada en un testamento, en el cual es necesario presentar los siguientes documentos, con el objeto de justificar y demostrar la calidad de legatario.

-Copia auténtica del registro de defunción.

-Registro Civil de nacimiento de los herederos.

-Copia auténtica del registro de matrimonio si fuere casado o de lo contrario declaración de unión marital.

-Copias de escrituras públicas de los inmuebles, propiedad del causante.

-Certificados de libertad y tradición de dichos inmuebles.

Allí el notario hará el acta de traspaso de los bienes mediante escritura. 

La segunda opción es ante un Juez de la República: Cuando los herederos no se ponen de acuerdo o haya menores de edad de por medio, habrá que dar poder a un abogado para que los represente. Se exigen los siguientes documentos:

-Certificado de defunción.

-Registros civiles de nacimiento de los causahabientes.

Una vez itida la demanda, el Juez emplaza o determina un plazo para que se presenten los interesados en este proceso. Las personas que se alleguen deben acreditar por medio de registro civil de nacimientos su calidad de herederos. Este procedimiento finaliza con el inventario de bienes y su partición.

Si bien es cierto que como consecuencias del incumplimiento de pago de un comparendo de tránsito se procede al cobro coactivo y embargo de los bienes del deudor, el cobro coactivo es el recurso especial que tiene el Estado para cobrar los comparendos que adeuda el infractor, este inicia con el mandamiento de pago. Si el deudor no paga en el tiempo correspondiente, se da inicio al proceso de embargo de bienes.

Para el caso en concreto del bien inmueble de patrimonio familiar, es necesario recordar que esta figura tiene como principal característica que no puede ser embargada por deudas. Todo esto a la luz de la ley 495 de 1999.

Para responder a su pregunta es pertinente aclarar dos cosas.

En un primer momento, se establece que ya se realizó la sucesión del padre, por ende en cabeza del padre ya no hay ningún bien.

A la muerte de la madre, el hijo extramatrimonial si tiene derecho a la herencia puesto que el Código Civil no hace la diferencia en los porcentajes de la sucesión entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales, por ende ambos cuentan con los mismos derechos sucesorios en partes iguales.

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