Corte niega tutela contra orden de entregar contratos sobre vacunas covid

El Consejo de Estado negó una tutela presentada por la sociedad Janssen Cilag S. A., que fue apoyada por las empresas Pfizer y AstraZeneca, buscando tumbar un fallo del 11 de mayo de 2021 del Tribunal istrativo de Cundinamarca que ordenó al Gobierno entregarle al Instituto Internacional de Estudios Anticorrupción una copia de los contratos relacionados con la adquisición de vacunas contra el covid-19.

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La decisión la tomó la Sección Segunda del alto tribunal, con ponencia del magistrado Gabriel Valbuena: “Rechazar por improcedente la acción de tutela interpuesta por Janssen Cilag S. A. contra el Tribunal istrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia”.

La decisión se tomó dado que en el Tribunal se encuentra en trámite un recurso de nulidad que interpuso el Gobierno en contra de la decisión tomada y que aún no ha sido resuelto.

La decisión del Tribunal se tomó al estudiar un recurso interpuesto por el Instituto, apoyado por el abogado Ramiro Bejarano, por no estar conformes con la negativa que les dio la Unidad Nacional para la Gestión de Desastres cuando solicitaron vía derecho de petición la información de los contratos suscritos con las farmacéuticas.

El tribunal ordenó a la unidad entregar en tres días una copia de los contratos firmados por esa entidad por la Fiduprevisora en calidad de a de la subcuenta de covid-19, así como precisar el “modelo de contratación empleado, precio, plazo de cumplimiento de lo acordado en dichos instrumentos y certificado de sisponibilidad presupuestal que respalda los recursos con los cuales el Estado colombiano adquirió las vacunas contra el covid-19”.

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La orden el tribunal también dispone entregar el “domicilio de entrega de las vacunas adquiridas con las farmacéuticas AstraZeneca PLC y Pfizer Inc. y fechas de ingreso de las vacunas al país”, y enunciar si, al momento de la firma de los contratos con AstraZeneca y Pfizer, “ya contaban con un registro sanitario otorgado por autoridad competente en Colombia o con una autorización sanitaria de uso de emergencia para las vacunas desarrolladas”.

Igualmente, se ordenó informar si la unidad “o cualquier otra agencia, unidad especial o fondo especial manejado por su sector ha tenido reuniones de trabajo o cualquier o con las empresas BioNTech, Johnson & Johnson, Moderna, GlaxoSmithKline, Cansino Biologics, Sinovac, Novavax o cualquier otra empresa farmacéutica, dirigidas a la posible adquisición de vacunas para la prevención o tratamiento del covid-19; para que en caso afirmativo, se le informe en qué fecha o fechas se realizó ese o y por quién fue dirigido”.

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Con la negativa por improcedente de la tutela, el Gobierno debe cumplir estas órdenes. La decisión puede ser objeto de impugnación. Y todavía queda pendiente por resolverse una nulidad que interpuso el Ministerio de Salud en contra de la decisión del tribunal.

Consultado al respecto, Víctor Muñoz, director del Departamento istrativo de la Presidencia, Dapre, dijo que “el fallo (del Tribunal) no ha quedado en firme debido a que fue impugnado” e insistió en que todavía “nada nos obliga” a revelar los contratos.

“En este momento no hemos recibido ninguna notificación de algún tipo de fallo. La Secretaría jurídica de la Presidencia, los abogados del ministerio de Salud y de la Unidad de Gestión del riesgo están reunidos evaluando la situación”, dijo Muñoz.

El funcionario anunció que está prevista una sesión de trabajo con las diferentes farmacéuticas pues es necesario evaluar ante la publicación de un contrato, cómo afecte eso el acuerdo de confidencialidad, “cuáles son los efectos que puede tener eso en los términos de despacho o cualquier otra situación frente al tema de vacunas”.

La sociedad Janssen Cilag S. A. interpuso la tutela alegando la presunta vulneración de sus derechos fundamentales del debido proceso, a la istración de justicia y defensa por el fallo del tribunal. En la tutela pedía, además, que si en últimas los contratos son entregados, se le ordenara a Ramiro Bejarano mantener estricta reserva sobre los mismos.

La empresa manifestó que el 3 de febrero de 2021 llegó a un acuerdo de compra con el Gobierno a través de la Unidad de Gestión del Riesgo, que decía que "en caso de posible orden judicial de revelación de la información confidencial, tendrá la oportunidad de ejercer sus derechos e intervenir ante el respectivo tribunal para oponerse a la divulgación y proteger la información confidencial".

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En el proceso en el Consejo de Estado, Pfizer Overseas señaló que, en efecto, suscribió contrato de fabricación y suministro de las vacunas en el marco del Mecanismo de Global a las Vacunas Covid-19–Covax con la Fiduprevisora S. A. "Los mencionados contratos de fabricación y suministro no se adjuntan al presente

documento al estar sujetos a reserva y contener información sensible", indicaron.

"Nos corresponde indicar que los contratos suscritos entre Pfizer y Fiduprevisora sí están sujetos a un acuerdo de confidencialidad, condición normal y corriente en la práctica de los contratos que se rigen por el derecho privado, en el que las partes del contrato se comprometieron a mantener confidencial tanto su clausulado como las negociaciones llevadas a cabo para su suscripción", dice el documento entregado al Consejo de Estado.

Pfizer señaló que, tratándose de una petición que pretende la divulgación de las copias de un contrato celebrado entre privados, "es preciso resaltar que, al analizar dicha petición, debe tenerse claridad sobre la aplicación restringida de los principios de transparencia y publicidad consagrados en la Ley 80 de 1993 y la Ley 1712 de 2014. El contrato, al tener naturaleza privada, no se rige por los mismos parámetros de la contratación pública, ni obliga a las entidades a cumplir con los principios de publicidad y divulgación estrictos, consagrados en las mencionadas normas".

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Por su parte, AstraZeneca dijo que los contratos que el tribunal ordenó entregar "deben ser protegidos bajo la normatividad supranacional de la CAN".

"Incurrió el H. Tribunal istrativo de Cundinamarca en un grave error al considerar, sin tener los elementos de juicio suficientes ni permitir que las farmacéuticas pudieran explicarlo, que la información contenida en los contratos de adquisición de vacunas no constituía secreto industrial y que podía ordenarse su revelación al público".

"Es importante advertir que las negociaciones adelantadas entre las partes, que culminaron con la suscripción del contrato, supusieron la revelación de información confidencial de titularidad de AstraZeneca Colombia y AstraZeneca UK. Más aún, esa información confidencial, relacionada con las características técnicas y de comercialización de la vacuna desarrollada por AstraZeneca UK se encuentra consignada en el contrato. Tal información corresponde a secretos empresariales legalmente protegidos por la legislación comunitaria andina, incorporada a las normas internas colombianas y debidamente cubierta por cláusulas de confidencialidad válidamente pactada", indicó.

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La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado le había solicitado al Consejo de Estado que tumbara la orden de entrega de los contratos, al indicar que la misma puede afectar el patrimonio público dado que dicha información es reservada.

“Los acuerdos y cláusulas de confidencialidad que cobijan los contratos de suministro de vacunas contra el covid-19 protegen el secreto empresarial de las empresas farmacéuticas. Lo anterior se fundamenta en la configuración actual del mercado internacional de vacunas. Esta información resulta fundamental para el ejercicio de la actividad comercial de las farmacéuticas, lo que justifica la reserva de la misma”.

“Resultan trascendentales y, por lo tanto, información sensible los acuerdos de precios entre las farmacéuticas, los proveedores y los diferentes Estados, pues debido a estrategias comerciales y de mercado el precio de las vacunas varía de acuerdo con el país con el que se negocian”, añadió la entidad, que dice que la divulgación “de información confidencial podría hacer que esta información pierda todo su valor comercial o que las compañías sufran prejuicios cuya indemnización buscarían reclamar al Estado colombiano”, indicó la Agencia.

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La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado también dijo que en el caso que las farmacéuticas y proveedores interpreten el cumplimiento de la orden del tribunal como un incumplimiento contractual por parte del Estado, “se abriría la posibilidad para que ejerciten su poder contractual, haciendo efectivas sanciones y multas contempladas en los contratos, sin perjuicio de la posibilidad de suspender el suministro de vacunas, imponer mayores condiciones económicas para su adquisición o negarse a celebrar nuevos contratos de suministro de vacunas con el Estado”.

“El Estado colombiano ha hecho grandes esfuerzos económicos para la compra de vacunas y la implementación del Plan de Vacunación (…), todos estos esfuerzos realizados tanto por privados como por el Estado colombiano se verían truncados con la posible suspensión del plan de vacunación o la imposibilidad de adquirir nuevas dosis”, dijo la agencia.

Igualmente, el Ministerio de Comercio dijo al Consejo de Estado que por incumplir con obligaciones de  confidencialidad, "podría producirse la no entrega de vacunas en retaliación al incumplimiento de obligaciones de confidencialidad con fundamento en poderes contractuales discrecionales en cabeza de la farmacéutica, la cual cobijada en la buena fe y en la protección de su posición contractual estaría jurídicamente habilitada a detener el envío de vacunas a Colombia, sobre todo bajo el argumento de que la existencia de obligaciones de confidencialidad constituía una causa o la consideration esencial para que las farmacéuticas suscribieran los contratos de suministro respectivos".

El Ministerio de Salud interpuso una nulidad en contra del fallo del Tribunal istrativo de Cundinamarca al señalar que se suscribieron acuerdos de confidencialidad con Sinovac, Pfizer, AstraZeneca, Janssen Cilag y Moderna porque era garantía que requerían las farmacéuticas para proteger su posición contractual y el secreto comercial o empresarial, que no solo implica las fórmulas constitutivas de las vacunas, sino también la negociación y términos pactados.

El ministerio dijo que hoy las vacunas contra el covid-19 se pueden considerar un bien escaso, que fueron adquiridas de manera gradual por el Estado colombiano, y, en su criterio, la revelación de la información pone en riesgo el plan de vacunación.

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“En la mayoría de los contratos, el Estado acordó que el juez con competencia para pronunciarse respecto de estos sería un tribunal arbitral, constituido bajo las reglas de la Cámara de Comercio Internacional o bajo el reglamento de la London Court of International Arbitration, como es usual en los contratos de compraventa internacional", dijo el ministerio.

“De acuerdo con lo pactado en los contratos, la revelación de la información incluida en estos podría facultar a las farmacéuticas para el ejercicio de poderes contractuales discrecionales, dentro de los cuales se encuentra la limitación o suspensión del suministro de vacunas. Esto podría producirse con fundamento en poderes contractuales en cabeza de la farmacéutica, la cual estaría jurídicamente habilitada para detener el envío de vacunas a Colombia (…). La suspensión del suministro pone en riego el Plan de Vacunación”, agregó el ministerio.