Las dos decisiones de las cortes que le marcan límites al Gobierno

En un solo día, el presidente de la República, Gustavo Petro, recibió dos noticias. Primero, que el Consejo de Estado suspendió el Decreto 227 del 16 de febrero pasado con el cual había reasumido funciones para la regulación de servicios públicos, no porque no lo pueda hacer, sino porque lo hizo para regular el régimen tarifario, lo cual es un rol conferido de manera expresa al Congreso.

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Segundo, que la Sala Plena de la Corte Constitucional llegó a debatir si suspendía o no un artículo clave de la ley de la ‘paz total’, y si bien esto no se sucedió, sí llevó a un cambio histórico en el alto tribunal, el cual ahora, en caso de tener que revisar una norma que estime manifiestamente inconstitucional, podrá, como medida excepcional, suspenderla y así atajar efectos que serían irremediables.

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Las decisiones se sumaron a una de la semana anterior, también del Consejo de Estado, que suspendió un apartado de la directiva presidencial que prohibía a las entidades públicas suscribir contratos de prestación de servicios con personas que ya tuvieran uno con el Estado para labores de planta, al estimar que esto terminó modificando el Estatuto de Contratación Estatal, asunto que solo puede hacer el Congreso.

A pesar del impacto que tuvo el anuncio de las suspensiones, estas obedecen a una labor normal del Consejo de Estado, que tiene entre sus funciones el control de la istración y puede, como lo ha hecho con este y los gobiernos anteriores, suspender resoluciones, decretos y hasta elecciones populares de gobernadores, congresistas o alcaldes, en caso de advertir irregularidades.

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Pero esto no es definitivo: las decisiones de suspender tanto la directriz como el decreto pueden ser objeto de recursos y son provisionales, mientras se emite un fallo de fondo que puede bien declarar su nulidad o dejar las normas vivas. Se trata de una función que históricamente han tenido el Consejo de Estado y los tribunales istrativos.

“Esto quiere decir que el juez preventivamente toma la decisión de suspender los efectos de una norma, lo cual no puede considerarse como un fallo anticipado o un prejuzgamiento”, explicó el expresidente del Consejo de Estado Rafael Ostau.

Un ejemplo reciente en el Consejo de Estado fue la medida cautelar que suspendió las reglas para hacer fracking en Colombia, tomada el 8 de noviembre de 2018 durante el gobierno de Iván Duque: solo en julio de 2022, luego de un arduo debate en el que no hubo los votos necesarios para una ponencia que pedía anularlas, el alto tribunal terminó dejándolas en firme.

Lo que sí es claro es que se advirtió de una posible extralimitación de funciones: “Esta Sala debe ser enfática en señalar que no se cuestiona el hecho de que el Presidente haya reasumido las funciones que en materia de servicios públicos domiciliarios le asisten, pues lo que se encuentra irregular es que haya decidido arrogarse la competencia para regular el régimen tarifario de los servicios públicos, rol funcional que le fue conferido al Congreso”.

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Lo que sí es un giro inédito es la decisión de la Corte Constitucional, revelada por EL TIEMPO, de que en casos excepcionales, “frente a una norma abierta o manifiestamente incompatible con la Constitución que pueda producir efectos irremediables o que lleven a eludir el control de constitucionalidad, es necesario que la Corte adopte medidas, también excepcionales, orientadas a impedir la producción de efectos del acto objeto de control”.

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Con ponencia de Jorge Ibáñez, de forma unánime (hubo dos aclaraciones de voto) y luego de dos semanas de arduo debate, la Sala Plena enfatizó en que esa será una medida excepcional y no para cualquier norma, sino cuando, en otras palabras, se esté enfrente de una ley groseramente inconstitucional.

Así, aunque la Corte no tiene esa función asignada en la Constitución, como sí sucede en países como Alemania o España, la Sala Plena hizo una nueva interpretación de las facultades que tiene para cumplir con su función de guardiana de la Constitución para evitar efectos irremediables de leyes que, de otra manera, no se podrían atajar.

Y, al estimar que no se cumplieron estos requisitos nuevos, la Sala no concedió la petición de suspender el aval que tiene la ley de ‘paz total’ para hacer acercamientos con ‘Iván Márquez’ y con bandas criminales, que está demandada y que ahora será tramitada bajo la urgencia nacional que permite dar mayor celeridad al estudio del caso, una vez tenga ponencia, en el orden del día de la Sala Plena de la Corte.

El ejemplo central acá es la reforma de la ley de garantías, modificada dentro de una ley del presupuesto: un mico que modificó por una vía ordinaria una ley estatutaria —la cual tiene procedimientos de aprobación diferentes— que permitió celebrar cientos de contratos con las entidades territoriales en plena campaña electoral. La Corte debatió la suspensión, pero no hubo acuerdo y su fallo, aunque ordenó revertir todos esos millonarios contratos, llegó demasiado tarde para algunos y para frenar, por tanto, el impacto de esos convenios en las campaña.

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El exministro de Justicia Yesid Reyes dijo que, en ese sentido, en su criterio, no es una decisión política porque esa función la tenían ya los jueces: “Lo que la Corte acaba de reconocer como atribución suya tiene el mismo fundamento, pero con la ventaja de que esa suspensión la tomará de manera colegiada y con efectos generales”.

El expresidente de la Corte José Gregorio Hernández, quien está lanzando un libro sobre este tema, estimó que la medida es una innovación, que era necesaria pues no podía seguir ocurriendo que el Consejo de Estado pudiera suspender normas, pero la Corte no, así fueran normas evidentemente inconstitucionales.

El profesor de Derecho Constitucional Juan Carlos Ospina, quien publicó una investigación analizando decisiones de este tipo en otras latitudes como Eslovenia, indicó que el caso de la Ley de Garantías fue el primero en que quedaron registradas las discusiones internas al respecto, que abrió la puerta a la que se dio ahora en la ‘paz total’, que es un llamado de atención al Congreso para pensar mejor la forma como aprueba las iniciativas que tramita.

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“Qué bueno sería que en el Congreso existiera una oficina encargada de dar conceptos, para decir qué proyectos requerirían tener una consulta previa antes de ser expedidos o que violan flagrantemente la Constitución”, señaló Ospina, quien indicó que lo que la Corte trata de atajar es un defecto, sea del Congreso, sea del Gobierno, de tratar que una norma no tenga control judicial y lograr “salirse con la suya”, teniendo en cuenta, además, que los procedimientos en la Corte tienen unos tiempos y una revisión puede tardar unos 8 o 9 meses o, incluso, más.

El exministro del Interior Juan Fernando Cristo calificó la decisión como una de las más importantes, al nivel de las declaraciones de estados de cosas inconstitucionales en materia de desplazamiento forzado.

“Manda un mensaje para evitar que el Congreso siga cometiendo chambonadas como las que hizo el año pasado, modificando la ley estatutaria que permitió que el gobierno de (Iván) Duque gastara más de 13 billones de pesos sin control. Creo que la Corte advierte hacia el futuro que el Congreso debe tener mayor cuidado en el trámite legal debe evitar pasarse por la faja la Constitución”, dijo.

Los efectos de este cambio solo se verán en el futuro, cuando lo aplique en los casos que le vayan llegando y si lo considera pertinente. Por ahora, del gobierno Petro, la Corte tiene varias demandas a la ley de ‘paz total’, tiene más de 14 contra la reforma tributaria y conocerá en el futuro las reformas de la salud, si se tramita, o la de sometimiento de bandas, que seguramente será demandada.