Corte Constitucional pide regular la maternidad subrogada

Al determinar que hay un vacío normativo sobre la materia, la Corte Constitucional le solicitó al Congreso que regule de manera integral la maternidad subrogada. Se trata de cuando un embrión obtenido mediante la fertilización in vitro se implanta en el vientre de una mujer diferente a la ‘madre’ biológica, luego de mediar un contrato entre las partes, también conocido como ‘vientre de alquiler.

(Lea: El inédito debate sobre los embriones congelados que llegó a la Corte)

En un fallo conocido por EL TIEMPO, la Corte dijo que es imperioso regular esta forma de reproducción asistida para que haya reglas claras y evitar, por ejemplo, la “mediación lucrativa” entre las partes que llevan al acuerdo, así como la desprotección del recién nacido, entre otros.

Con ponencia de la magistrada Cristina Pardo, la Corte recordó que desde 2009 había advertido que sobre el vacío normativo alrededor de la maternidad subrogada, lo que se sumaba a la falta de una legislación sobre aspectos clave como la donación de óvulos, la congelación de embriones sobrantes, “la filiación legal que resulta de la utilización de embriones” después de la muerte de los donante o asuntos como la identidad de los donantes de espermatozoides o de los óvulos, entre otros.

“Esta Corte lleva más de doce años advirtiendo la imperiosa necesidad de que el Congreso de la República cumpla con su obligación de legislar no solamente sobre la maternidad subrogada, sino sobre los aspectos que están directamente relacionados con esta figura. Además, el vacío legislativo que existe sobre la materia ha generado una situación jurídica que, de paso, ha obligado al juez de tutela a resolver asuntos concretos sin que las reglas puedan hacerse extensivas a otros casos, al no existir una regulación de por medio”, dice la sentencia.

(Lea: Violencia de género digital: las implicaciones del fallo que pidió penalizarla)

El fallo citó 16 proyectos de ley que se han tramitado y hundido en el Congreso desde 1998, especificando que ninguno de estos ha hecho referencia a las licencias de paternidad y/o paternidad en el evento de maternidad subrogada. En ese sentido, la Corte hizo dos exhortos diferentes en esta ocasión.

Por un lado, le pidió al Gobierno que “en los próximos seis meses desde la notificación de esta sentencia, presente ante el Congreso de la República un proyecto de ley orientado a regular la ‘maternidad subrogada’ en Colombia”. Por el otro, le pidió al Congreso que legisle sobre la materia en caso de que no se presente un proyecto de iniciativa gubernamental.

(Lea: Los principales ejes del fallo que ordenó revolcón para otorgar títulos mineros)

El pronunciamiento de la Corte se dio a la hora de estudiar el caso de Mauricio*, quien le solicitó a la EPS Sanitas el reconocimiento de la licencia de paternidad, por el mismo tiempo contemplado en las licencias de maternidad (18 semanas), para poder dedicarse al cuidado de su hija recién nacida mediante la figura de gestación subrogada, razón por la cual él era “padre único y cabeza de familia”.

Mauricio* usó un óvulo donado (no tuvo conocimiento de quien fue la mujer que lo donó) que fue fecundado con su esperma e implantado en Lorena*, quien llevó a término el embarazo tras mediar un contrato entre ambos. La EPS dijo que la licencia de paternidad era únicamente por 14 días y no le concedió a Mauricio la petición, razón por la cual este acudió a una tutela.

(Lea: Luis Alfredo Ramos: Corte niega tutela que pedía tumbar su condena)

En el proceso se estableció que el contrato firmado entre Mauricio y Lorena se hizo en noviembre de 2020 para que esta “gestara a [su] bebé hasta el nacimiento”, dejando en claro que la gestante subrogada no tiene vínculo genético con Amalia*, la hija nacida de esta forma y que fue registrada por Mauricio como único padre.

Al estudiar el caso, la Corte tuvo en cuenta varias cosas. Por un lado, que cuando el padre o la madre solicita la licencia de maternidad tiene como única fuente de ingresos el salario que habría de ser cubierto por dicha prestación, su no reconocimiento o falta de pago implica la vulneración de su derecho al mínimo vital, lo cual, a su vez repercute negativamente en la vida digna del accionante y de su hijo.

(Lea: Corte pide al Congreso penalizar la violencia contra la mujer en línea)

También dijo que el reconocimiento de las licencias no es un “beneficio caprichoso” sino una garantía para los niños y niñas y destacó que desde 1986 las garantías de la licencia otorgada a la madre biológica se extienden a las madres adoptantes. Citó que la Ley 1822 de 2017 extendió la licencia al “padre que quede a cargo del recién nacido sin apoyo de la madre, sea por enfermedad o muerte” y que en 2021 se extendió también a cuando hay un abandono de parte de la madre.

Al estudiar el caso concreto de Mauricio*, la Corte Constitucional estimó que “la ausencia de regulación de la maternidad subrogada repercutió en la imposibilidad de Sanitas EPS para definir cómo debía actuar en el asunto concreto. A su vez, la falta de reconocimiento de la extensión de la licencia de maternidad, ocasionada por la omisión legislativa absoluta respecto de la ‘maternidad subrogada’, afectó el interés superior de la niñez y vulneró los derechos fundamentales de los accionantes a la igualdad, al mínimo vital y a la protección integral de la familia, así como el derecho a la extensión de la licencia de maternidad en favor del accionante”.

La Corte dijo que las circunstancias de Mauricio son especialísimas y no corresponden a ningún escenario contemplado por la ley e indicó que, como la gestación subrogada no está prohibida expresamente, entonces, “este tipo de procreación está permitida.

(Lea: ¿El exhibicionismo debe tener multas? Demanda en la Corte pide tumbarlas)

“A partir de lo anterior, es claro que el legislador no contempló la extensión de la licencia de maternidad para el supuesto en que un padre asuma en soledad el cuidado de su hijo o hija engendrado a través de la maternidad subrogada, como sucede en el caso concreto. En efecto, en este caso la madre de Amalia no ha muerto, no está enferma y, en estricto sentido, tampoco la ha abandonado. En estos términos, teniendo en cuenta las particulares circunstancias en las que la menor de edad fue procreada, no existe madre alguna”, dice el fallo.

Con esas consideraciones, la Corte dijo que no había ningún antecedente ni regla jurisprudencial aplicable al presente caso, por lo que indicó que Mauricio, quien decidió voluntariamente ser padre, está en unas condiciones que pueden ser asimilables a las de un padre que queda a cargo del recién nacido sin apoyo de la madre, y cuando no tiene cónyuge o compañera permanente.

“La Sala considera que, en el presente caso, en virtud del principio de igualdad, es posible extender los beneficios de la licencia de maternidad al accionante, quien se encuentra en una situación asimilable a la que está contemplada en la ley para los padres adoptivos o biológicos que han debido asumir el cuidado de sus hijos en soledad, bien sea porque no tienen cónyuge o compañera permanente, o porque no cuentan con el apoyo de la madre a causa de muerte, enfermedad o abandono”, dice el fallo.

(Lea: Policía que dejaba pasar droga en vuelos chárter, a un paso de ser extraditado)

Eso sí, la Corte dijo que la afectación de los derechos de Mauricio* no se dio por una decisión de la EPS sino porque no existe ninguna regla al respecto, por lo cual dijo que la entidad no actuó caprichosamente. En ese sentido, el alto tribunal dijo que en este caso “el accionante y su hija deben recibir el mismo trato que la ley previó para padres trabajadores que deben asumir en soledad el cuidado de su hijo o hija, aunque por una causa diferente”.

“La Sala ordenará que se hagan extensivos los beneficios de la licencia de maternidad al accionante. En consecuencia, ordenará a Sanitas EPS que ejecute las acciones que sean necesarias para que, en el término de 48 horas, proceda a realizar las gestiones istrativas que sean necesarias para reconocer y pagar en su totalidad el tiempo que no se reconoció al señor Mauricio y su hija Amalia previsto por el legislador para obtener la extensión de la licencia de maternidad a su favor”, dice el fallo.

(Lea: Icetex: Corte llama la atención por criterios del subsidio de sostenimiento)

Ahora, como la licencia de maternidad tiene como fin, entre otros, que la madre construya una relación materno filial con el recién nacido y en este caso quien da a luz no es la madre, no se puede extender la licencia al padre con los mismos tiempos de ley porque no se puede incluir el tiempo de recuperación necesario para la mujer que alquila su vientre para engendrar un hijo ajeno.

Por ello, dijo que la EPS terminó reconociéndole a Lorena*, una incapacidad de 18 semanas que no le correspondía. “La Sala considera razonable que la señora Lorena hubiere contado con siete semanas de descanso remunerado, correspondientes a: (i) una semana antes del parto, entendida como medida de protección para la mujer gestante y el bebé próximo a nacer, y (ii) seis semanas postparto, por ser el tiempo requerido en condiciones normales para que la mujer se recupere del proceso de gestación y parto”.

(Lea: Ya van dos condenas contra hombre que golpeó a esposa frente a su hijo)

“Sin embargo, el descanso remunerado al que tenía derecho la señora Lorena no correspondía a la prestación de licencia de maternidad, sino al de incapacidad médica, porque, se insiste, en ella no confluyó la condición de gestante que da a luz y madre”, agregó la Corte al indicar nuevamente que fue la falta de reglas la que llevó a esta decisión por parte de la EPS, lo cual es imputable al Estado.

“Tal omisión es imputable al Estado y, por lo tanto, en la Adres (a de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud) debe recaer la carga del pago que indebidamente se reconoció a la señora Lorena”, dijo la Corte al explicar que la EPS deberá devolverle a la Adres la suma correspondiente a las semanas de incapacidad de más que fueron otorgadas a la mujer.

*Nombres cambiados por la Corte Constitucional.