¿Regular la maternidad subrogada? Detalles de un debate polémico

Para la Corte Constitucional es una “necesidad imperiosa” que el Congreso legisle sobre la maternidad subrogada, aquella que en términos comunes se ha conocido como el uso de ‘vientres de alquiler’. Se trata de una forma de reproducción asistida, que puede tener fines altruistas pero también dinerarios, que como no está prohibida expresamente en la ley, se considera permitida.

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En la gestación subrogada se pueden usar óvulos propios o donados para obtener un embrión por la vía de la fertilización in vitro, que luego es implantado en la mujer que llevará el embarazo a término tras llegar a un acuerdo para ello.

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La Corte Constitucional ya había pedido una legislación en 2009 y ahora, en fallo dado a conocer por EL TIEMPO, no solo reiteró su exhorto sino que le pidió al Gobierno que presente un proyecto de ley en seis meses ante las complejidades “éticas, jurídicas científicas y técnicas que involucra el asunto”.

Con ponencia de la magistrada Cristina Pardo, la Corte dijo que se necesitan reglas claras para evitar, por ejemplo, la “mediación lucrativa” entre las partes que llevan al acuerdo, así como la desprotección del recién nacido, entre otros, e indicó que el vacío legislativo ha llevado a que los jueces empiecen a pronunciarse sobre temas derivados de la maternidad subrogada, que luego se convierten en parámetros a seguir, como, por ejemplo, la extensión de los criterios de las licencias de maternidad a los padres que, en solitario, acuden a este mecanismo para ser padres.

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La Corte estudió el caso de Mauricio*, quien usó un óvulo donado (nunca supo de quién) para obtener un embrión vía fertilización in vitro, que fue implantado en Lorena*, mujer a quien contrató y quien renunció a todo tipo de derecho sobre la recién nacida. La Corte estimó que su caso, sin normas ni jurisprudencia que sirva de precedente, se puede asimilar al del padre, sea biológico o adoptivo, que queda al cuidado solo del recién nacido, ya sea por muerte, enfermedad, abandono de la madre u otras circunstancias y le extendió la licencia de maternidad.

El alto tribunal señaló que desde 1998 se han presentado 16 proyectos de ley que han buscado reglamentar la maternidad subrogada, prohibirla cuando su fin es de lucro y penalizar a quien constriña a la mujer a llevarla a cabo, que se han hundido todos en el Congreso, el último en 2021. Por eso, dijo que “se evidencia la ausencia de voluntad del legislador de regular la figura”.

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Buena parte de esos proyectos de ley han sido presentados por la senadora María del Rosario Guerra y ninguno de los revisados por EL TIEMPO tuvo concepto favorable del Consejo de Política Criminal al estimar que las definiciones de los mismos, por ejemplo, eran muy amplías o que la creación del delito era desproporcionada. Por ejemplo, en concepto emitido sobre un proyecto que buscaba prohibir la maternidad subrogada con fines de lucro, el Consejo dijo es posible entender, como han hecho otros países, que esa es una técnica válida en algunos casos.

Y puso de presente que en el país y en internet hay numerosos sitios en los que se ofrece la maternidad subrogada. “Si bien el Consejo Superior de Política Criminal comparte la preocupación respecto de la protección de las mujeres que se puedan encontrar en estado de vulnerabilidad y que debido a esta situación puedan ver afectada su voluntad al momento de suscribir un negocio relacionado con la maternidad subrogada con fines de lucro, considera que el proyecto en mención excede este ámbito de protección”, dijo la entidad en 2019.

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Sin regulación, ni prohibición, los procedimientos están en manos de clínicas privadas que, como ha publicado este diario con cifras del Fertility Center Colombia a 2021, puede costar en promedio 65.000 dólares. En la primera ponencia que tuvo el último proyecto de ley que tramitó el Congreso, se dijo que en Estados Unidos y en Europa occidental el alquiler de vientre oscila entre 100.000 y 150.000 dólares, “mientras que, en Colombia, está entre 4.000 y 10.000 dólares".

Allí también se dijo que entre marzo y septiembre de 2020, cuando por pandemia no estaban permitidos los vuelos comerciales, la oficina de visas de la Cancillería recibió 16 solicitudes de visado de cortesía para “ingresar al país a recoger a su bebé. De esas, 6 venían de Estados Unidos, 2 de Israel y el resto de Chile, Dinamarca, Reino Unido, República Checa, Polonia, Canadá, Brasil y Australia.

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De acuerdo con diversas fuentes en Estados Unidos, Canadá, la India, Nepal, México, Ucrania, Rusia Georgia y Sudáfrica la maternidad subrogada es permitida, mientras que en países como España si bien no está permitida, no se sanciona a quien acuda a esa figura en otro país.

Este asunto que ha sido usado por personalidades y defendido para casos de mujeres que no pueden quedar embarazadas por diferentes motivos es polémico y sobre el mismo no hay consenso.

La doctora en derecho Sandra Milena Daza ha dicho que es necesario regular para evitar la mercantilización de la maternidad, permitir la maternidad subrogada cuando la mujer esté libre de cualquier presión, incluida la económica porque, no tenerla, facilita que se acuda a esta práctica de manera fraudulenta.

“La ausencia de una verdadera normativa hace que se acuda a esta práctica de manera fraudulenta, que se promueva por redes sociales u otros medios de comunicación sin garantía alguna, dejando entrever un mercado en el que algunos quieren satisfacer su capricho reproductivo a costa de las necesidades económicas de una mujer”, ha dicho Daza en el pasado.

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Tras conocer el fallo, la abogada penalista Helena Hernández le dijo a EL TIEMPO que se trata del “alquiler de mujeres”, de “ponerle precio al útero de una mujer para que esta geste y dé a luz un bebé, con material genético que aportan otras personas, que serían los contratantes”.

“Bajo una noción básica de la dignidad humana, hablar de contratos sería impensable en este asunto. La dignidad consiste en la imposibilidad de su cosificación, no en tratar a alguien como medio, en este caso, a una mujer como vasija. Los vientres de alquiler son explotación reproductiva y la única regulación coherente y consistente con un Estado Constitucional es su tipificación clara como delito”, señaló.

Hernández dijo que la sociedad ha avanzado al prohibir la esclavitud, la venta de personas, de órganos y los tratos inhumanos e indicó que de toda la fundamentación nutrida para estas proscripciones, la dignidad humana es punto común. "No se observa como en casos de vientres de alquiler puede pasarse por alto. Deshumanizar a las mujeres es a lo único que conlleva fraccionar y contratar su cuerpo para servir a intereses ajenos", insistió.

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"La mercantilización del cuerpo femenino y cosificación de bebés no deben solaparse en supuestos de altruismo, que para tal efecto ya estaría, y es la adopción. El derecho no puede ser obtuso ante la realidad, que en este tema amerita su regulación prohibiendo. ¿Se imaginan iniciar un proceso de impugnación de maternidad, contra la mujer que acaba de parir su hijo, que ya ha sido vendido?

@JusticiaET